por Luiz Antônio Alves Capra

O juiz de garantias é a versão moderna do velho do saco, é o medo irracional do desconhecido, pois somente isso é capaz de justificar a resistência tão irracional a uma medida capaz de permitir que avancemos em direção a um processo penal efetivamente democrático. 

Com um Código de Processo Penal concebido na década de 40 e sabidamente de matriz autoritária, não há como não considerar como positiva a inclusão, no contexto da chama Lei Anticrime (n. 13.964/19), da figura do juiz de garantias.

Aliás, um verdadeiro oásis no deserto de uma lei populista e encarceradora. Essa inovação, contudo, não constava do anteprojeto do chamado Pacote Anticrime, até mesmo porque, inspirado pelo um populismo punitivo, não continha espaço para avanços democráticos. 

Mas, afinal, juiz de garantias para quê e por quê?

Para começo de conversa não é demais lembrar que, superada a ditadura militar, a redemocratização do país contemplou, na Constituição de 1988, a opção pelo Estado Democrático de Direito. Esse é o referencial, portanto, que, enquanto sociedade, devemos seguir.

O juiz de garantias, em uma definição singela, significa a atuação, em momentos diferentes, de dois juízes em relação ao mesmo fato. O primeiro, na fase da investigação; o segundo, após o recebimento da denúncia (acusação), ou seja, quando já instaurado o processo.

Mas, por que cargas d’água não poderia o mesmo juiz atuar nessas fases distintas, ou seja, até o recebimento da denúncia e, depois, no transcorrer do processo?

A partir da psicologia social, a teoria da dissonância cognitiva aponta para uma tendência das pessoas em buscarem uma coerência entre as suas decisões, de modo que o rompimento dessa coerência conduz “a uma situação cognitiva incômoda, responsável pela manifestação de diversos processos involuntários direcionados a sua recomposição”.

Assim, no processo penal, em que o juiz é levado, muitas vezes, a decidir antes mesmo do início do processo, apreciando diversas questões (tais como, por exemplo, decretar prisões, determinar buscas e interceptações telefônicas), vai ele formando, pela necessidade de mergulhar no exame dos elementos que lhe são apresentados, um prejulgamento acerca do fato e da culpa do investigado.

Dessa forma, por conta desse prejulgamento que involuntariamente vai construindo previamente, terá o juiz enorme dificuldade de contrariar, no curso do processo e ao lançar a sua decisão final, o sentido daquelas decisões que tomou e a impressão já construída a respeito da pessoa do acusado.

Isso ocorre porque “em todas essas decisões deverá o magistrado imergir no mérito da causa, mesmo que sumariamente, até chegar a conclusão provisória da probabilidade concreta da ocorrência do crime e possibilidade legítima de ter desvendado sua autoria, juízos que além de nesse tal momento serem prematuros, justificam o temor da perda da imparcialidade do futuro julgador do processo (que além de já ter tomado uma decisão que buscará confirmar, terá fixado uma primeira impressão negativa do acusado”. 

Sendo mais direto, quem decreta a prisão determina a busca ou determina qualquer outra medida que antecede a instauração do processo, possui uma tendência de sentenciar o processo nesse mesmo sentido, condenando o acusado.

 Para Ruiz Ritter “decidir não é apenas fazer uma escolha. Muito mais do que isso, é assumir (fiel e involuntariamente) o compromisso de conservar uma posição, que decisivamente vinculará o seu responsável por prazo indeterminado, já que tudo que a contrariar produzirá dissonância e deverá ser evitado, ou se não for possível, deturpado”.

Volto à pergunta: juiz de garantias para quê? Em primeiro lugar, para assegurar, na fase pré-processual, ou seja, da investigação, todas as garantias ao acusado e, em segundo lugar, para assegurar, caso venha a ser instaurado o processo criminal, a imparcialidade do juiz que irá julgar o processo.

A imparcialidade do juiz, ao contrário da parcialidade, corresponde exatamente à posição de terceiro que o Estado ocupa no processo. É aí, justamente, que cresce em importância a atuação do segundo juiz, o juiz de instrução, sem ideias preconcebidas e, portanto, capaz de conduzir o processo penal do zero, com a mente limpa de conceitos prévios em relação ao fato e ao acusado que irá julgar.

Como algo tão simples pode causar tanta polêmica e resistência? E resistência justamente de quem deveria, ao contrário, colocar-se ao lado desse avanço? Pois bem, a implementação do juiz de garantias veio a ser suspensa em razão de liminar concedida em Ação Direta de Inconstitucionalidade movida justamente por associações de magistrados (AMB e AJUFE).

Aqui entra o Velho do Saco, essa aterrorizante figura mitológica que permeou a infância de muitos de nós que, desde pequenos, fomos ensinados, subjugados e disciplinados pelo medo, essa ferramenta de extrema utilidade para o controle dos corpos insurgentes.

O Velho do Saco, ao mesmo tempo em que permitia aos pais estabelecerem limites aos filhos, inclusive geográficos (“não vai lá, se não o velho do saco te pega”), infundia nas crianças o medo do desconhecido. 

O que nossos pais não sabiam é que o velho do saco ficaria para sempre habitando o nosso subconsciente, como um medo irracional do desconhecido. Aliás, medos irracionais convivem bem com a ignorância, sabendo-se que esta gera explicações repletas de senso comum, irrefletidas e sem qualquer sustentação razoável.

Nesse campo são variados os argumentos, indo desde a impossibilidade de mudar o que está funcionando bem (quem disse que está?), passando pelo aumento de despesas dos tribunais, até chegarmos a afirmação de que o juiz de garantias “seria admitir que erramos todos esses anos”.

Não pretendo me aprofundar nesses “argumentos”. Contudo, para não dizer que deles não falei, o farei em breves linhas. 

Jogar com a impossibilidade de mudar o que estaria funcionando, argumento que brecaria, em qualquer campo em que possamos imaginar a atividade humana, qualquer evolução soa, no mínimo, um tanto estranho. Ora, o aperfeiçoamento de instituições e das leis é inerente a qualquer organização social. 

Incompreensível, de outro modo, eventual preocupação em admitir eventuais erros e em avançar justamente a partir desses erros. Esgrimir com razões de natureza financeira, de outro modo, é condicionar direitos e garantias a um mero cálculo matemático, adotando-se “tabelas de Excel como vozes de oráculos ante as quais abaixamos respeitosamente a cabeça”, mesmo que isso signifique desconsiderar a Constituição. 

Há argumentos que, como “ideias conceito”, vão na linha da utilização de alegações que “valem” em toda e qualquer situação, porque, ao falar em corrupção, impunidade e Operação Lava Jato, tudo justifica.

O leitor pode argumentar, assim, que o juiz de garantias teria impedido o sucesso da Operação Lava Jato. Eis um argumento aparentemente irrespondível. Aliás, quantas discussões se encerram com alegações no sentido de que criticar a Lava Jato é ser contra a corrupção e contra o país.

Antes de prosseguir, em uma sociedade dividida como a brasileira e diante de um tema que desperta paixões, é necessário colocar as coisas em seu devido lugar. 

Em primeiro lugar, a Operação Lava Jato não está imune a críticas. Em segundo lugar, a não ser que se desenvolva um raciocínio raso e, muitas vezes, mal-intencionado, criticar a Lava Jato não significa ser favorável à corrupção e à impunidade. 

Nesse caso, colocadas as coisas em seu devido lugar, é possível perceber que as críticas a essa operação se direcionam a seus abusos e estão fundadas na defesa do Estado Democrático de Direito e das regras do jogo.

Assim, dizer que o juiz de garantias, caso existente na época, teria inviabilizado a Lava Jato é mais do que uma inverdade, é uma falácia que tenta capturar a simpatia da opinião pública.

O recente reconhecimento da parcialidade do ex-juiz Sérgio Moro para julgar o ex-presidente Lula possui todos os contornos capazes de demonstrarem o quão nocivo pode ser um juiz parcial. Nesse ponto, o voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Habeas Corpus n. 164.493-PR, é didático.

A premissa da qual parte o Ministro, absolutamente correta, é de que, embora necessário o combate à corrupção, “Não se pode combater a corrupção cometendo crimes”. 

A partir de um olhar crítico e desapaixonado para a Lava Jato, podemos constatar a forma como um único juiz conduziu as fases da investigação e do processo que levou à condenação de Lula. Para Gilmar Mendes “O olhar em retrospecto não esconde que o Juiz Sergio Moro diversas vezes não se conteve em pular o balcão”, ou seja, associou-se indevidamente com a acusação.

Qual a chance de absolvição nessa hipótese? Nula. Essa associação entre a acusação e a defesa apontada por Gilmar Mendes, mesmo que tenham falhado as instâncias de controle em conter os arroubos autoritários do juiz acusador no momento oportuno, indica que, se juízes diferentes houvessem analisado o processo, ao menos teria sido possível partir do zero e sem ideias pré-concebidas. 

É esse o ponto, o juiz de garantias não inviabilizaria uma operação nos moldes da Lava Jato, mas sim os abusos que nela foram cometidos, resguardando, de tal maneira, as garantias constitucionais e, dentre estas, a de ser julgado por um juiz imparcial.

A criação do juiz de garantias é, sem dúvida, um ponto de inflexão. Resta saber se avançaremos em direção à 1988 e a um processo penal democrático, ou, se ficaremos presos na década de 40, reféns, para todo sempre, do velho do saco, agora vestido de juiz de garantias.

Cuidado com o velho do saco! Não vai lá, excelência, se não o juiz de garantias vai te pegar…