Por Lenio Luiz Streck

6. Por que a imparcialidade deve ser o modo-de-ser do juiz

(Continuação)  A imparcialidade faz parte do juiz-como-juiz. A coisa como-coisa já deveria trazer a própria desnecessidade do juiz das garantias. E o cenário que o torna necessário é o mesmo cenário que pode vir a torná-lo inútil. Essa é a grande questão.

Sou, portanto, um aliado nessa luta. Insuspeito quanto a isso, acho. Estamos na mesma trincheira. Saúdo o juiz das garantias. Mas quero ir além do JG. Há mais coisas a conquistar. Mas reconheço o jogo difícil.

Insisto que o problema está no modo como concebemos a gestão da prova. Não existe (re)estrutura que supere um universo jurídico que aceita que juiz decide com discricionaridade com o argumento de que "é assim e pronto", "não tem o que fazer".

Não há garantias que sejam garantidas quando até garantistas acreditam em ficções como "o livre convencimento veio pra superar a prova tarifada". Falei (d)isso para o próprio Sergio Moro, em debate em 2015, quando poucos enxergavam que o rei estava nu. Moro me respondeu: "– Tenho livre convencimento". E ainda tentou tirar onda comigo, dizendo "afinal, o livre convencimento veio para superar a prova tarifada"? Respondi: "– Ah sim, obrigado. Eu não 'sabia' (ironia)". E acrescentei que, com juízes como ele, eu preferia um textualista ou até mesmo a própria tarifação — mormente porque a "tarifação" nas constituições garantidoras é benfazeja (ou alguém acha que a própria garantia da imparcialidade pode ser superada por livre convencimento ou uma nulidade da prova pode ser superada por convencimento livre)? E assim a vida continua.

Estou escrevendo um livro sobre isso. Sobre as origens. Com dados empíricos. Onde morou o juiz boca da lei? Ele habitou em algum canto do Direito brasileiro? Onde e como a tal "superação" da prova tarifada ocorreu no Brasil? E se ainda se pode falar em "superação" a um tempo em que temos um elenco de neotarifações riquíssimas como o elenco das garantias do artigo 5º da Constituição. E, mais grave: alguma garantia pode ser superada por livre convencimento?

Enfim, tudo isso torna o juiz das garantias paradoxal. Por paradoxal que possa parecer, paradoxalmente o JG é necessário.

Precisamos do juiz das garantias. Que pena. Mas precisamos.

Só que meu papel, aqui, será o de lembrar que não resolveremos os problemas da crise do Direito no Brasil (que, aliás, vai ao ponto de necessitarmos de um JG) se não superarmos o problema de um ensino jurídico que reproduz o senso comum teórico.

Um bom exemplo é que falamos em "precedentes qualificados" e não resolvemos até hoje o problema sobre o que é um precedente. Abundam os estudos sobre inteligência artificial e até hoje não resolvemos a questão da prova no Brasil.

E aí queremos resolver a livre apreciação com um novo juiz. Quase hobbesianamente. Só que Hobbes sacou, homem de seu tempo, que uma hora isso precisa terminar.

Ao contrário de Hobbes, sou um otimista metodológico.

Por enquanto, sou a favor do juiz das garantias. Claro que sim. Mas meu otimismo também é cauteloso: sou favorável, consciente de que só sairemos dessa quando resolvermos o problema da gestão-compreensão do que é isto — o processo, o que é um precedente e sobre o que é isto — o livre convencimento e a livre apreciação da prova.

Sou a favor do juiz das garantias. Mas vou sempre lembrar que todo juiz deveria ser das garantias.

7. O voto do ministro Fux e o conceito de interpretação conforme

Por fim e não menos importante: li o voto do ministro Luiz Fux. Ele legislou. Isso precisa ser dito. Ao fazer interpretação conforme, fez vários novos textos. Reescreveu a lei. E isso é vedado ao Judiciário. Mais grave ainda é fazer interpretação em desconformidade com a lei e com a Constituição.

Interpretação conforme não altera o texto, apenas a norma. Se alterar o texto, o Judiciário legisla. Porque o Judiciário cuida do passado e o Legislativo cuida do futuro. Quem escreve textos é o Legislativo.

Normas — o sentido que é dado ao texto — não podem alterar o próprio texto. Judiciário pode anular textos. Interpretação conforme é dar sentido que conforme a lei (no seu texto) à Constituição, sendo que, para isso, altera-se a norma (que é sempre, conforme nos ensina Müller, o produto da interpretação do texto). Essa é a tradição.

Trago aqui alguns comentários sobre isso. O primeiro, de Canotilho: "o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo [que] através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais". O segundo é Luís Roberto Barroso, para quem "não é possível ao intérprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador". O terceiro é Gilmar Mendes, para quem, na jurisprudência do STF, os limites à interpretação conforme a constituição resultam tanto da expressão literal da lei quanto da vontade (concepção original) do legislador.

Posso até, no limite dos limites, encontrar guarida em redefinições textuais mínimas — porém, o caso do JG, como posto pelo voto do ministro Fux, refoge a qualquer dessas possibilidades. Vejamos o que dirão os demais ministros.

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[1] No Dicionário de Hermenêutica, discuto os conceitos de livre convencimento e livre apreciação da prova à luz da filosofia e do direito estrangeiro. São dois verbetes que tratam da matéria.

Por Lenio Luiz Streck

1. Juiz julga mal e a culpa é do Tribunal?

Já é de uso comum a metafórica resposta do assessor de Clinton, afirmando-lhe as razões pelas quais venceria as eleições: "É a economia, estúpido!"

Como todo mundo usa a expressão para explicar muitas coisas óbvias, uso-a aqui para esclarecer uma questão jurídica-civilizatória para néscios, oportunistas, mal-intencionados e cínicos (são os que sabem que mentem e continuam a mentir sobre o tema).

Depois das anulações de processos por crassos erros cometidos por juízes mal preparados e parciais como Moro, secundados por procuradores conluiadores como Dallagnol, virou moda bradar pelo fim do processo e das garantias. É chique criticar tribunais. Até mesmo tribunais criticam os tribunais.

2. As novas seitas (típicas) antijurídicas (e culpáveis!)

Alguns são mais explícitos como os sardenberguianos (é uma seita que bate todos os dias na tecla de que a Lava Jato foi a coisa melhor que já aconteceu no país e louva as ilicitudes cometidas); já outros buscam fazer alegorias como "anularam processos judiciais por filigranas" — fazem parte da seita "filigraneiros dos (santos dos) últimos dias”. 

Em comum nos discursos de ambas as seitas: o processo — e consequentemente o seu conteúdo, as garantias constitucionais — atrapalha a "boa justiça". Claro, a "boa justiça" feita por "bons juízes". Bons para quem? Em resposta, chamo o psicanalista Agostinho Ramalho, para dizer "Deus me livre da bondade dos bons".

A seita dos "filigraneiros dos (santos dos) últimos dias" apoiou fortemente o projeto das 10 Medidas, que exterminava com o habeas corpus e institucionalizava o uso da prova ilícita de "boa fé". Pelo projeto, valia de tudo — desde que o torturador (por exemplo) estivesse de boa-fé.

3. "Matem todos; Deus saberá escolher os seus": eis o lema do bom filigraneiro

Claro, óbvio: garantias como proibição de prova ilícita, obrigação de ser imparcial, garantia de juiz natural e do direito da aplicação da prescrição são "coisas dispensáveis". Afinal, um "bom juiz", mesmo que parcial, incompetente, saberá fazer a separação do joio do trigo. Algo como as palavras ditas pelo abade Arnoldo de Amaury, determinando a aniquilação total dos cátaros que se escondiam na fortaleza de Béziers, no Languedoc, em julho de 1209. É que dentre eles havia cristãos. Eram as cruzadas do papa Inocêncio 3º (1161-1216). Matem todos; Deus saberá escolher os seus!

Os cátaros eram dissidentes. Considerados hereges, não "rezavam" pela cartilha da Igreja. Eu sou, então, na cartilha dos "filigraneiros dos santos dos últimos dias", um herege processual.

Sim, em vez de dependermos de garantias processuais, os adeptos das diversas seitas sustentam que devemos depender do juiz Magnot. Que pode se transformar no Juiz Ilich, no Azdak e assim por diante. Quem garante? "Deus saberá escolher?"

4. Os gregos e os processualistas eram (ou são) burros?

Para os sardenberguianos e filigraneiros dos últimos dias, o bom direito não precisa dessas amarras. Claro, para eles, os gregos eram burros. Todos os juristas de escol que dedicaram vidas para estudar o processo são idiotas. Inteligentes, mesmo, são os defensores da tese "os fins justificam os meios".

Sugiro tese de doutorado que pode ser orientada por algum professor que acredita que a anulação de processo por vicio processual é filigrana. Título: "Por uma epistemologia das filigranas jurídicas: de como filigranas no dos outros é colírio". Dá prêmio Capes.

Assim, em vez de criticarem os maus juízes que desrespeitam garantias processuais, os adeptos das seitas matam o mensageiro. Atacam os tribunais que anulam processos mal feitos.

5. De como os causídicos dos filigraneiros deveriam ser proibidos de usarem "filigranas"

Já mostrei aqui que grandes empresas jornalísticas (por exemplo), nos quais trabalham muitos dos adeptos das seitas acima nominadas, são useiras e vezeiras de usarem "filigranas". Evidente que, nesse caso, a favor deles, não são filigranas. São direitos.

Ah, bom. Vamos fazer assim: todas as defesas nos processos movidos contra as empresas e os jornalistas que criticam garantias processuais ficam, desde já, proibidas de usar coisas como prescrição, decadência, juiz natural, juiz imparcial, prova ilícita, direito a não autoincriminação, enfim, qualquer preliminar prejudicial, nem mesmo coisa julgada. Afinal, filigranas atrapalham...

É a hipocrisia, estúpido. Ou "É o processo, estúpidos".

Conquistas civilizatórias. Leiam os clássicos. Leiam as Eumênidas (é uma peça escrita por Ésquilo — atenção: não é esquilo).

6. Até na Inquisição o processo importava e ensejava absolvição por questão formal (defeito da prova)

Por fim, como um anti charlatanismo praticante, recomendo a leitura da tese de doutorado de Alécio Nunes Fernandes — uma preciosidade — contando como era "A DEFESA DOS RÉUS: processos judiciais e práticas de justiça da Primeira Visitação do Santo Ofício ao Brasil (1591-1595)". A tese foi defendida na UnB. Um achado.

Os filigranistas de hoje, em suas diversas seitas, deveriam se inteirar. Há quase quinhentos anos o processo já era fundamental.

Que feio para os sardenberguianos e demais seitas. O sujeito, em pleno processo inquisitório (a pena era a fogueira!!!!), não entrava já condenado (como se vê muito hoje em dia — veja-se a lava jato), como conta Alécio. O processo era importante. Fazia a diferença. E, atenção: tem de ver e compreender isso no contexto de um processo inquisitorial stricto sensu.

Embora a barbárie da inquisição, também nela se anulavam processos (absolvições) por suspeições das testemunhas e dos delatores. Isso nos diz algo? Céus: as filigranas livraram muitos de morrerem torrados na fogueira. Isso não é pouco. Essas filigranas...

As aberrações de hoje não aparecem ainda mais claramente?

Sim? Não? Preciso desenhar?

Por Rafa Santos / ConJur

A cada conjunto de conversas entre procuradores do consórcio de Curitiba enviado ao Supremo Tribunal Federal, parte da comunidade jurídica é tomada por espanto e indignação com os métodos lavajatistas.

O acervo de diálogos apreendido no bojo de uma operação da Polícia Federal ainda quando estava sob o comando do então ministro Sergio Moro (Justiça e Segurança Pública), que mirava hackers responsáveis por invadir celulares de autoridades, suscita dúvidas sobre o seu uso como prova, validade jurídica e até sobre investigação dos envolvidos.

O criminalista José Roberto Batochio diz acreditar que as conversas entre procuradores constituem caso de encontro fortuito de provas. "A discussão sobre ilicitude do conteúdo dessa prova perde a relevância que apresentaria se se tratasse de prova buscada e produzida em investigação instaurada especificamente com o escopo de apurar os crimes dos agentes da autoridade revelados, por acaso, fora de seu trilho investigatório", explica.

O advogado lembra que esses diálogos foram apreendidos pela PF, tiveram cadeia de custódia preservada e que foram oficialmente periciados e objeto de decisões judiciais. "O encontro empírico das provas foi acidental. Tropeçou- se em um cadáver cuja existência se ignorava", resume.

Parte relevante do material colhido pela operação spoofing já havia sido divulgada pelo site The Intercept Brasil e outros veículos na série que ficou conhecida como "vaza jato". Os novos diálogos selecionados pela defesa do ex-presidente Lula, contudo, apresentam novo peso jurídico, uma vez que mostram que não só o petista, mas outras autoridades foram perseguidas pelos integrantes do Ministério Público no Paraná e pelo então juiz Sergio Moro.

Publicada no último dia 15 de janeiro nos três maiores jornais do país, uma carta assinada por mais de uma centena de advogados critica de forma dura e incisiva a maneira como estão sendo conduzidos os processos na operação "lava jato". O texto afirma que o Brasil passa por um período de "neoinquisição" e que, no "plano do desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos acusados, a 'lava jato' já ocupa um lugar de destaque na história do país".

Assinaram a carta, entre tantos outros, os advogados Eduardo Sanz, Augusto de Arruda Botelho, Flavia Rahal, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Maira Salomi (ex-sócia de Márcio Thomaz Bastos), Nélio Machado, Pedro Estevam Serrano, Roberto Podval e Técio Lins e Silva.

A atuação dos procuradores e de Sergio Moro visava desde influenciar no processo eleitoral, emparedar ministros do STF e STJ que eles consideravam críticos aos seus métodos e até influir no processo de escolha do presidente do Tribunal de Contas da União.

Uso legitimo 
O jurista Lenio Streck, colunista da ConJur, entende que a prova já está validada no sentido de que possui verossimilhança e foi alvo de decisão do STF. "Pode ser usada para beneficiar qualquer réu que tenha sido prejudicado pelos atos que configuram suspeição e parcialidade. Isso é líquido e certo. No caso, não somente Lula. Transcende aos seus processos. Proibições de uso de prova só se aplicam ao Estado. Ao réu, não. É o Leviatã contra o cidadão", afirma.

Lenio explica que a ilicitude não é "ilicitude" quando se trata de direito de defesa. "E, no caso, foi um terceiro quem 'descobriu' o "veneno das raízes da árvore". Os potes (aparelhos telefônicos) que continham o veneno eram, inclusive, de propriedade do Estado. Os frutos (provas e sentença, nessa ordem) estão viciados", diz.

Streck sustenta que se esses diálogos tivessem sido descobertos nos Estados Unidos ou no Reino Unido, conforme decisões recentes (Panamá Papers e Wikileaks), juiz e procuradores seriam processados. "Por aqui, a questão é nova." Ele também lembra que caso tivessem sido aprovadas as 10 Medidas, Moro e os procuradores poderiam ser processados.

O advogado Fabrício de Oliveira Campos, por sua vez, afirma que, apesar de não ter simpatia por medidas de legitimação de provas ilícitas, é preciso reconhecer que o conteúdo do material hackeado interessa à defesa dos acusados já que revelam "desvios de poder e corrupção da parcialidade judicial e para essa finalidade".

Ele acredita que a validade das "provas da operação spoofing recai primeiramente contra o autor da interceptação daqueles dados, mas pode ser empregada em favor da defesa por ser direito fundamental do acusado o acesso ao devido processo legal, princípio que o conteúdo das mensagens aponta que foi agredido pela inexistência de parcialidade do julgador".

A possibilidade de inversão do ônus da prova, isto é, que os participantes das conversas sejam obrigados a invalidar a veracidade do material não convence o professor, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado Ingo Sarlet. "A matéria é delicadíssima. Estou confesso não totalmente convencido da tese do ônus da prova, mas sim da possibilidade de uso para investigação e processo", diz,

Fraude de segundo nível
O criminalista Alberto Zacharias Toron diz acreditar que o uso do material apreendido só pode ser usado pela defesa. "Que as conversas são reais, não há dúvida nenhuma. Malgrado autênticos elas não podem ser usadas para incriminar os agentes públicos. Tanto para fins penais como no administrativo", explica.

Toron faz uma ressalva em caso de descoberta de casos com o depoimento supostamente forjado para ajudar os procuradores da "lava jato" pela delegada Erika, provavelmente a delegada da Polícia Federal Erika Marena. "Fabricar um depoimento é algo muito grave e deve ser alvo de uma apuração", sustenta.

Toron cita diálogo mantido entre os procuradores Deltan Dallagnol e Orlando Martello Júnior em janeiro de 2016. Nele, eles relatam o que contou uma delegada da Polícia Federal chamada Erika — possivelmente a delegada Erika Marena, que era a responsável pelos casos da "lava jato".

"Como expõe a Erika: ela entendeu que era pedido nosso e lavrou termo de depoimento como se tivesse ouvido o cara, com escrivão e tudo, quando não ouviu nada... Dá no mínimo uma falsidade... DPFs são facilmente expostos a problemas administrativos", disse Deltan.

Streck acredita que o caso do depoimento supostamente forjado irá dar muito pano para manga. "Há relatos de fraude para encobrir fraude processual — exemplo, diálogos sobre a delegada Erika. Os diálogos mostram uma fraude de segundo nível, em que o Estado busca, ilicitamente, encobrir uma ilicitude que deveria ter sido objeto de um agir de ofício, no caso, os procuradores deveriam ter aberto investigação quando souberam da fraude. A ver", resume.

Para o criminalista Pierpaolo Cruz Bottini, "o material pode ser usado para beneficiar réus, reconhecer a suspeição de juízes, anular atos ilegais, pois revela atos abusivos de parte de agentes estatais". "Mas não se presta a atribuir responsabilidade a quem quer que seja. Ainda que haja cadeia de custódia, ainda que o material seja verdadeiro e íntegro, sua origem ilícita mácula qualquer validade como prova ou indício de acusação. O Estado de Direito vale para todos, mesmo para aqueles que criticamos ou discordamos. Abrir o precedente de validar provas ilícitas, ainda que parcialmente, é mexer com uma caixa de Pandora, com efeitos preocupantes para o devido processo legal."