Por Lenio Luiz Streck

6. Por que a imparcialidade deve ser o modo-de-ser do juiz

(Continuação)  A imparcialidade faz parte do juiz-como-juiz. A coisa como-coisa já deveria trazer a própria desnecessidade do juiz das garantias. E o cenário que o torna necessário é o mesmo cenário que pode vir a torná-lo inútil. Essa é a grande questão.

Sou, portanto, um aliado nessa luta. Insuspeito quanto a isso, acho. Estamos na mesma trincheira. Saúdo o juiz das garantias. Mas quero ir além do JG. Há mais coisas a conquistar. Mas reconheço o jogo difícil.

Insisto que o problema está no modo como concebemos a gestão da prova. Não existe (re)estrutura que supere um universo jurídico que aceita que juiz decide com discricionaridade com o argumento de que "é assim e pronto", "não tem o que fazer".

Não há garantias que sejam garantidas quando até garantistas acreditam em ficções como "o livre convencimento veio pra superar a prova tarifada". Falei (d)isso para o próprio Sergio Moro, em debate em 2015, quando poucos enxergavam que o rei estava nu. Moro me respondeu: "– Tenho livre convencimento". E ainda tentou tirar onda comigo, dizendo "afinal, o livre convencimento veio para superar a prova tarifada"? Respondi: "– Ah sim, obrigado. Eu não 'sabia' (ironia)". E acrescentei que, com juízes como ele, eu preferia um textualista ou até mesmo a própria tarifação — mormente porque a "tarifação" nas constituições garantidoras é benfazeja (ou alguém acha que a própria garantia da imparcialidade pode ser superada por livre convencimento ou uma nulidade da prova pode ser superada por convencimento livre)? E assim a vida continua.

Estou escrevendo um livro sobre isso. Sobre as origens. Com dados empíricos. Onde morou o juiz boca da lei? Ele habitou em algum canto do Direito brasileiro? Onde e como a tal "superação" da prova tarifada ocorreu no Brasil? E se ainda se pode falar em "superação" a um tempo em que temos um elenco de neotarifações riquíssimas como o elenco das garantias do artigo 5º da Constituição. E, mais grave: alguma garantia pode ser superada por livre convencimento?

Enfim, tudo isso torna o juiz das garantias paradoxal. Por paradoxal que possa parecer, paradoxalmente o JG é necessário.

Precisamos do juiz das garantias. Que pena. Mas precisamos.

Só que meu papel, aqui, será o de lembrar que não resolveremos os problemas da crise do Direito no Brasil (que, aliás, vai ao ponto de necessitarmos de um JG) se não superarmos o problema de um ensino jurídico que reproduz o senso comum teórico.

Um bom exemplo é que falamos em "precedentes qualificados" e não resolvemos até hoje o problema sobre o que é um precedente. Abundam os estudos sobre inteligência artificial e até hoje não resolvemos a questão da prova no Brasil.

E aí queremos resolver a livre apreciação com um novo juiz. Quase hobbesianamente. Só que Hobbes sacou, homem de seu tempo, que uma hora isso precisa terminar.

Ao contrário de Hobbes, sou um otimista metodológico.

Por enquanto, sou a favor do juiz das garantias. Claro que sim. Mas meu otimismo também é cauteloso: sou favorável, consciente de que só sairemos dessa quando resolvermos o problema da gestão-compreensão do que é isto — o processo, o que é um precedente e sobre o que é isto — o livre convencimento e a livre apreciação da prova.

Sou a favor do juiz das garantias. Mas vou sempre lembrar que todo juiz deveria ser das garantias.

7. O voto do ministro Fux e o conceito de interpretação conforme

Por fim e não menos importante: li o voto do ministro Luiz Fux. Ele legislou. Isso precisa ser dito. Ao fazer interpretação conforme, fez vários novos textos. Reescreveu a lei. E isso é vedado ao Judiciário. Mais grave ainda é fazer interpretação em desconformidade com a lei e com a Constituição.

Interpretação conforme não altera o texto, apenas a norma. Se alterar o texto, o Judiciário legisla. Porque o Judiciário cuida do passado e o Legislativo cuida do futuro. Quem escreve textos é o Legislativo.

Normas — o sentido que é dado ao texto — não podem alterar o próprio texto. Judiciário pode anular textos. Interpretação conforme é dar sentido que conforme a lei (no seu texto) à Constituição, sendo que, para isso, altera-se a norma (que é sempre, conforme nos ensina Müller, o produto da interpretação do texto). Essa é a tradição.

Trago aqui alguns comentários sobre isso. O primeiro, de Canotilho: "o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo [que] através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais". O segundo é Luís Roberto Barroso, para quem "não é possível ao intérprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador". O terceiro é Gilmar Mendes, para quem, na jurisprudência do STF, os limites à interpretação conforme a constituição resultam tanto da expressão literal da lei quanto da vontade (concepção original) do legislador.

Posso até, no limite dos limites, encontrar guarida em redefinições textuais mínimas — porém, o caso do JG, como posto pelo voto do ministro Fux, refoge a qualquer dessas possibilidades. Vejamos o que dirão os demais ministros.

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[1] No Dicionário de Hermenêutica, discuto os conceitos de livre convencimento e livre apreciação da prova à luz da filosofia e do direito estrangeiro. São dois verbetes que tratam da matéria.

Deputado foi chamado atenção por diversas vezes na sessão que ouve acusado de planejar atentado terrorista em Brasília

por CÍNTIA BORGES

Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito Mista (CPMI) de 8 de janeiro, o deputado federal Arthur Maia (União-BA) elevou o tom e ameaçou representar o deputado Abílio Junior (PL) na comissão de ética da Câmara Federal. 

O parlamentar mato-grossense interrompeu a sessão, que ocorre nesta quinta-feira (22), por diversas vezes.

A comissão realiza nesta manhã a oitiva de George Washington de Oliveira Sousa, acusado de planejar atentado no Aeroporto de Brasília, em dezembro passado.

Segundo o presidente da comissão, Abílio tentou tumultuar a sessão por diversas vezes.

O presidente da CPMI, Arthur Maia: "Se vossa excelência insistir com esse papel, vou fazer uma representação no Conselho de Ética"

"Eu não vou permitir que vossa excelência fique tumultuando o trabalho na CPMI. Vossa excelência não vai conseguir isso. Eu afirmo a vossa excelência que não vai conseguir tumultuar esse trabalho”, disse Maia em tom de voz exaltado. 

“Se vossa excelência insistir com esse papel, vou fazer uma representação dessa presidência no Conselho de Ética. Não vou aceitar isso”, acrescentou.

A declaração ocorreu após Abílio interromper o tempo de fala do deputado Rogério Correa (PT-MG), que integra a comissão.

Outros momentos de sacanagens

Em outro momento, enquanto havia a oitiva de Renato Martins Carrijo, perito criminal da Polícia Civil do Distrito Federal, Abílio pediu para que ele se identificasse. Arthur Maia, então, chamou a atenção do mato-grossense.

"Se vossa excelência tivesse chegado no horário que começou a sessão, não precisaria ter feito essa pergunta. Isso foi colocado no começo da sessão, como também o nome do depoente está escrito ali", disse apontando para a placa em cima da mesa.

"Eu vou pedir pela terceira vez à vossa excelência que se mantenha calado como todos os seus pares estão fazendo nessa comissão", acrescentou.

Em outros momentos da sessão Abílio foi acusado, não só pelo presidente da CPMI, mas por colegas parlamentares de atrapalhar a sessão. 

“É impressionante. Toda reunião ele tenta atrapalhar os trabalhos”, disse a deputada Erika Hilton (Psol-SP).

Abílio não integra a CPMI de 8 de janeiro.

À reportagem, Abílio disse que interpretou como “natural” a postura do deputado Arthur Maia, pois ele tentava conter os diversos pedidos de questão de ordem. No entanto, sinalizou que continuará acompanhando os trabalhos da CPMI.

“Não posso aceitar que em um CPMI alguém passe um vídeo com a cara do presidente Bolsonaro falando que ele é a cara do Golpe. Não vou aceitar isso tipo de colocação. Isso não cola”, disse.

“Se você assiste só pela internet, parece que está tudo quebrado em Brasília” , diz o deputado federal eleito Abílio Brunini, do PL do Mato Grosso, durante live em que circulou pela Câmara dos Deputados. Uma mulher, que se identifica como "de esquerda, petista", questionou o futuro parlamentar.

O deputado Abilio Brunini (PL-MT) fez uma live no Salão Verde da Câmara dos Deputados, no dia 11. A intenção era mostrar que Brasília não ficou tão destruída com os ataques de 8 de janeiro quanto a mídia divulgou. 

Por Lenio Luiz Streck

1) Recordando a coluna "Com o ministro Schietti e o promotor Zilio, eu digo: precisamos falar sobre o MP"
Em preliminar, permito-me dizer: por ter estado — com muita honra, alegria e satisfação pessoal-profissional — durante quase três décadas na instituição, penso ser meu dever republicano chamar a atenção para os pontos que seguem.

Com efeito. Em coluna recente, questionei a atuação do Ministério Público, que, em vez de agir de forma isenta e imparcial, faz agir estratégico e, como disse o ministro Rogerio Schietti, assume papel de "despachante criminal" (sic). Recomendo a leitura antes de continuar.

Feito isso, prossigamos. Como se viu, na coluna lembrei de minha experiência de membro da instituição. Trouxe muitos detalhes. Registrei também o paradoxo entre o que diz a Constituição e o que se constata na prática.

2) Dados empíricos preocupantes
Como estou realizando uma pesquisa empírica, trago aqui alguns números que deveriam preocupar o Ministério Público.

Um dos estados mais importantes da federação, Minas Gerais, apresenta números na área criminal que confirmam o que falei no aludido texto.

Na medida em que os membros do Ministério Público possuem as mesmas garantias da magistratura — vitaliciedade, independência funcional e inamovibilidade —, esperar-se-ia que seu agir fosse para além da superada (será?) figura do promotor público. Em vez da presunção de inocência, o MP sustenta a presunção de culpa. Pelo menos é o que os números dizem. E isso é compatível com um órgão institucional, republicano, com garantias de magistratura?

O primeiro problema é simbólico. Vejamos. No ano de 2021 [1], menos de 7% dos processos criminais de segundo grau mencionam, no acórdão, o nome do procurador que elaborou o parecer. Isso, para mim, é um indicativo preocupante.

Sendo mais claro: por qual razão mais de 90% dos acórdãos apenas repetem chavões como "a douta procuradoria opinou pela denegação do apelo"? Isso não preocupa a instituição para procurar saber qual é a real importância do parecer em segundo grau?

Disso exsurge um segundo problema: menos de 15% dos pareceres dos procuradores foram exarados a favor do pleito defensivo. Isso, por si, não diria nada. Porém, 85% dos pareceres foram concordantes com a apelação do Ministério Público e/ou contra o apelo defensivo, confirmando-se a "hipótese Schietti". Número expressivo de processos com crimes de pequena monta e Habeas Corpus, em sua expressiva maioria, recebe(ra)m parecer contrário. Das duas uma: ou o MP quase sempre está certo ou está agindo como o "fator Schietti" ou "fator Zilio". Será mesmo que a proporção é essa? Numa República constitucional? Parece um tanto improvável, para ser generoso. Condenar a qualquer custo, ao que me consta, não é atribuição funcional compatível com órgão que deve agir como fiscal da lei.

3) Menos de 10% de pareceres favoráveis aos pacientes em HC
Outro dado preocupante: nos Habeas Corpus o percentual de parecer favorável diminui ainda mais, para menos de 10%. Ora, trata-se do remédio heroico. É ali que se mede o cuidado do MP para com a ordem jurídica. Se o MP de segundo grau agisse, efetivamente, como fiscal da lei e da CF, será que esse percentual não aumentaria consideravelmente? Por exemplo, o caso da senhora que ficou presa durante quatro meses por furto de água é, coincidentemente, originário do TJ-MG. Com posição contrária do MP. Se o MP tivesse exarado parecer pela concessão do HC, será que esse problema não teria sido "sanado" na origem? Veja-se que a senhora essa ficou presa por mais de quatro meses por furto de água.

A questão agora é saber como isso se dá em outros estados. É contra intuitivo apostar em números diferentes. De todo modo, importa, mesmo, é saber se o MP deseja falar sobre esse assunto.

4) Qual é importância do MP de segundo grau?
Penso que o MP de segundo grau pode ou não ser importante. Depende dele mesmo. Isso vale para os tribunais superiores. Já vi procuradores dizendo, com orgulho, que nunca deram parecer favorável ao réu. Como uma desembargadora de Santa Catarina que se jactou, há algum tempo, de jamais ter concedido uma cautelar em HC. Vamos mal assim, pois não? Não é muito difícil constatar, mesmo por amostragem, que junto ao STJ o quadro de "repasse de acusação" não difere, por vezes, muito do que ocorre nos estados.

Houve um caso bizarro. Um Habeas Corpus em que uma das vítimas, em face de sua função, participou da elaboração do IP. Como teria sido o parecer do MP?

Se o Ministério Público — e isso vale também, por óbvio, para o primeiro grau e para os tribunais superiores — assumir um papel de acusador sistemático e não assumir um papel de efetivo fiscal da ordem jurídica, então esse "mero repassador" de segundo grau fica sem sentido. Perde a relevância. Pensemos, aqui, na doutrina Brady e no teor do artigo 54 do Estatuto de Roma (por isso tramita no senado o projeto Anastasia-Streck e que pode ser um elemento importante para a compreensão do fenômeno, inclusive para verificar o que diz o Direito Comparado sobre o tema).

Repetindo: o papel do MP de segundo grau pode ser importante ou não. Se ele funciona como uma espécie de magistratura, torna-se importantíssimo fator de contenção dos excessos da própria magistratura. E dos excessos do MP de primeiro grau. O MP de segundo grau pode, sim, ser muito importante. No meu artigo referido acima trato disso, demonstrando como isso pode ser feito. Há, portanto, meios jurídicos, institucionais de se fazer isso.

5) Fazendo jus às garantias da magistratura?
Foi por isso que, no citado texto inspirado no voto do ministro Schietti, referi que mais de 70% dos pareceres que exarei nos anos de procurador de Justiça tiveram o condão de alterar — ou buscar a alteração — de processos que vinham "bichados" do primeiro grau, o que inclui prisões mal decretadas e até liberdades mal concedidas, passando por nulidades não detectadas, prerrogativas conspurcadas e não cumprimento do devido processo legal, sem esquecer das inconstitucionalidades não arguidas (nem pela própria defesa).

Se tudo é, nada é. Um pouco de Pedro e o Lobo. Se o MP sempre se manifesta contra o réu, pode simplesmente fazer uma guia impressa. E quando, por acaso, quiser apontar uma falha em favor da defesa, ninguém vai dar importância. O papel do MP é, em um REsp, examinar a legalidade, e não repassar a posição de seus pares. Para isso não é necessário ter as garantias da magistratura. Basta agir, efetivamente, como fiscal da lei. Não se está pedindo aqui um MP "bonzinho". "Fofo". Só peço que se observe e respeite a CF. É pedir demais?

Garantias de juiz são para ser usadas para agir com isenção. Simples assim.

6) Denúncias in dubio pro quo? O que é uma denúncia? Denúncia é protosentença. É uma decisão, e não simples escolha. Não pode ser irresponsável
Para registro — o que vê todos os dias: por que em duas oportunidades o MP teve rejeitada as denúncias contra o ex-presidente Temer (houve duas prisões)? Agora, na segunda rejeição, o juiz falou que a denúncia beirava a inépcia. Nada foi demonstrado. É de se perguntar: se contra um ex-presidente se faz assim, o que dizer quando o indiciado é do andar de baixo? Denúncia é um ato de reponsabilidade política (no sentido de Dworkin). Não é, portanto, questão de escolha. Não é política, onde cabem cálculos pragmáticos-utilitários. Não é estratégia.

Como o Ministério Público explica o episódio Temer, preso duas vezes sem razão, motivo ou circunstância? Como o Ministério Público explica o "Pacote das Dez Medidas", que extinguia praticamente o Habeas Corpus e permitia uso de prova ilícita? E as violações ao devido processo legal nisso que ficou conhecido, nas palavras do próprio PGR Aras, "lavajatismo"? Ou ainda há quem ache normal?

Elio Gaspari é lancinante nos jornais desta quarta-feira (9/2): "Quem lê as ambiguidades e as insinuações da decisão de Bretas mandando prender Temer, em 2019 e a do juiz Reis Bastos em 2022 rejeitando a denúncia, visita a essência do lava-jatismo: no início, acusações sem provas e, ao fim, nada. No meio, teatro". Vejam a gravidade disso.

E o que dizer do controle externo da atividade policial, que patina em todo o Brasil, com raras exceções? Letra morta da CF?

7) Questões de técnica: desconhecimento ou agir estratégico?
Há milhares de denúncias em que a quantidade de imputação é feita sem atentar para as regras do concurso aparente de crimes. Atecnia ou agir estratégico? Por exemplo, o réu de tráfico de drogas acaba sendo réu também de sonegação fiscal, porque não declarou ao Fisco o ganho ilícito. No crime de lavagem, embora a própria lei preveja um aumento de pena para o caso de vários fatos, o MP denuncia em concurso material. Ora, uma coisa é o que a lei é; outra é o que o agente do MP gostaria que ela fosse. Ele é fiscal da lei que é, e não da lei que ele deseja. E por que se ignora o princípio da insignificância?

Esse excesso punitivo viola o princípio de que cada réu deve responder apenas pelo fato cometido, e não por seu desdobramento, e constitui abuso de poder.

8) Questão indígena

Qual providência o MPF tomou em relação ao desmatamento e o descaso no tratamento com vacina das populações indígenas? Ou ingressou com medida cautelar para sustar imediatamente os fatos? O Ibama foi instado? O Brasil é manchete no mundo todo em face do desmatamento. Aqui, se há efetiva atuação, deve ser comunicada à sociedade. Isso se chama accountabillity.

9) Vacinas e negacionismo

E agora, em relação às práticas governamentais de antivacina, qual é a providência tomada em termos nacionais? A saúde pública não está englobada nos direitos a serem protegidos pelo Ministério Público? Não caberia ao órgão fazer uma campanha nacional esclarecendo a "questão vacinal" e jogando pesado contra o negacionismo?

A cada pregação negacionista, o MP, como guardião dos interesses e direitos difusos e coletivos (saúde pública), deveria tomar providência. Existem rádios em que locutores pregam a não vacinação. E contra o uso de máscaras. Essas atitudes provocam mortes. Quantas pessoas foram processadas por charlatanismo e crimes afins por praticarem negacionismo vacinal?

OK. Leio que o MP de São Paulo instaurou inquérito para apurar a questão do nazismo no "caso Adrilles-Jovem Pan". Porém, quantas vezes essa emissora fez comentários negacionistas sobre vacinas? Há/houve algum procedimento?

Não adianta usar esse imenso poder para obrigar o prefeito a plantar bromélias em uma praça de município do interior.

10) Há políticas antirracistas?
E o que o MP tem feito para combater o racismo punitivo? Segundo o Infopen, quase 70% dos presos são negros. E 80% dos presos em flagrante por drogas são negros. A colunista Lygia Maria, da FSP, informa que, em São Paulo, no caso da maconha, 71% dos negros foram condenados com apreensão média de apenas 145 gramas; já entre brancos, 64% detinham, em média, 1,5 kg. Algo há aí, pois não?

E nem vou lembrar do power point de Dallagnol, do outdoor que custou o cargo de um procurador e os conluios com o juiz da "lava jato". Não só esse agir deve ser rediscutido, como também isso merece uma considerável autocrítica. Isso porque há uma crescente politização da instituição, o que se pode ver por publicações em rede sociais.

Se não por nada, se não por princípio, que o MP encare o espelho por interesse próprio. Autoimagem.

Por isso, precisamos falar sobre o Ministério Público (sim, e sobre o PJ também). Este é o segundo texto sobre o assunto. Vi na mídia que a Associação Nacional dos Procuradores da República começa a entender o problema, buscando-aceitando alguns diálogos, como o que ocorreu com o Grupo Prerrogativas, ainda em primeiros contatos. Isso é alvissareiro.

E a pesquisa continua.

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[1] Face ao imenso número de processos, pode haver pequena variação nos percentuais, que não deve passar de 5%.

Por Lenio Luiz Streck

1. Min. Schietti pede que MP pare de ser "despachante" e promotor Zílio denuncia punitivismo medieval que matou seu irmão

Falarei, hoje, de questões institucionais. Do MP. De Castor a Dallagnoll (e a famosa fundação abortada pelo STF), passando pela investigação do TCU sobre as diárias, até a procuradora-que-virou-comentarista política em rede de TV negacionista.

O que está acontecendo com o Ministério Público? Em São Paulo, o MP é condenado por ação temerária em improbidade (pior: parece que perdeu o prazo do recurso). Bom, cada advogado por certo tem história(s) para contar — por exemplo, sobre denúncias criminais irresponsáveis (lembremos do caso Michel Temer). E o caso Beto Richa e Ricardo Coutinho.

Mas alguém poderia objetar, dizendo: são casos isolados. OK, deixemos de lado, então, esses casos. Fiquemos no plano do simbólico.

Para tal, peguemos o recente julgamento relatado pelo Ministro Rogério Schietti, ex-integrante do MP. Em um Habeas Corpus, na corte, Schietti fez um apelo ao Ministério Público de São Paulo para que seus membros deixem de atuar como meros "despachantes criminais", ocupados em simplesmente pleitear o emprego do rigor penal. Grave, pois não?

E, em contundente e emocionante artigo, o promotor do Paraná, Jacson Zílio, denuncia a morte de seu irmão, em episódio parecido com o do reitor Cancellier. Zílio diz que "o poder punitivo medieval parece sobreviver na atitude de promotores vingativos e de juízes açodados ou dóceis". O texto do promotor Zílio é autoexplicativo. Só isso já demandaria uma reunião nacional do MP.

Volto ao caso denunciado por Schietti, em que o órgão ministerial apelou de uma sentença que havia desclassificado a conduta de um homem flagrado com 1,54 grama de cocaína e R$ 64 no bolso. Nem ele e nem eu digo que não se deve punir. O furo é bem mais embaixo.

Há milhares desse tipo de caso. Em um deles, vindo de MG, houve recurso por causa de um projetil usado como pingente, questão que chegou ao STF. Na ocasião, escrevi "Na ânsia de condenar, MPF usa inversão do ônus da prova" (ver aqui). Veja-se também o HC 197.164 —STF. Sem esquecer do caso de Janaina, mulher pobre, em situação de rua, com filhos. Por isso um membro do Ministério Público entendeu que ela deveria ser esterilizada, em uma espécie de eugenia tupiniquim.

E o que dizer do assustador manifesto contra a bandidolatria (sic), não contestado pelas cúpulas da Instituição? E como esquecer que o MP embarcou — e protagonizou, escandalosamente — (n)o famoso pacote das dez medidas que propunha — pasmem — prova ilícita de boa fé e fragilizava o habeas corpus? E o que dizer de Janot-enquanto-houver-bambu-vai flecha?

Além disso, a PGR Raquel Dodge não defendeu o STF quando este sofreu ataques, fazendo com que a Corte lançasse mão do Regimento Interno. E, agora, o PGR Augusto Aras perde a oportunidade de defender a Instituição STF dos ataques do presidente da República. Atenção: além de tudo, o MP, pela Constituição, é o guardião do Estado Democrático de Direito.

Pequenas coisas...grandes consequências. Por exemplo, houve alguma reação institucional do MP nacional quando um procurador da república sustentou prisão preventiva com a pérola passarinho na gaiola canta melhor? Na verdade, o agente recebeu aplausos... Qual é o limite da independência funcional?

Como podem ver, sou testemunha da história. Escrevi sobre tudo isso ao longo dos últimos trinta anos.

2. E o ministro tocou na ferida...

Qual é, efetivamente, o papel do Ministério Público na nossa democracia? Essa é a ferida narcísica da Instituição. Mas parece que ninguém — ou muito poucos — querem falar disso.

Fui membro por quase três décadas. Tentei várias vezes discutir algumas questões: uma, o próprio papel da instituição, que, para mim, deveria agir como uma magistratura, de forma isenta, sem ser perseguidor implacável, ignorando nulidades e outras garantias a favor da defesa (fui candidato a PGJ — minha tese principal era essa!). Mais contemporaneamente, isso fez com que eu capitaneasse o projeto Anastasia-Streck, que pretende introduzir no CPP, mutatis mutandis, o artigo 54 do Estatuto de Roma (ou o artigo 160 do CPP alemão — ou a doutrina Brady, se quiserem). Gestão da prova — eis o ponto.

A segunda questão diz respeito ao MP de segundo grau. Nisso reside o apelo e a crítica do ministro Schietti, que bem conhece o assunto, bastando ler livros e artigos do ministro sobre isso (ler aqui). Para registro, já em 2003 Schietti, no seu livro Garantias processuais nos recursos criminais, abordava essa relevante questão, chamando-a de "objetividade da atuação do MP". Para tanto, cita o art. 358 do Código de Processo da Itália (1988), que impõe ao Ministério Público, na fase das investigações preliminares ao juízo, o dever de desenvolver também o esclarecimento de fatos e circunstâncias "a favore della persona sottoposta alle indagine". Vale dizer, atua, desde aquela fase, com o propósito de obter justiça e não apenas de recolher dados instrutórios contrários aos interesses do imputado. Isso se repete no art. 53º do Código de Processo Penal de Portugal (alterado pela lei 59/98).

E Schietti é definitivo ao lembrar o art. 7º do Estatuto Orgánico del Ministero Fiscal de Espanha, que reza que "por el principio de imparcialidad el Ministerio Fiscal actuará con plena objectividad e independencia en defesa de los intereses que le estén encomendados".

Poderia parar por aqui. O "precisamos falar sobre o MP" já teria material suficiente. Mas seguirei, por zelo republicano.

Uma rápida busca nos acórdãos dos tribunais da República mostra que o parecer do MP de segundo grau é referido, via de regra, brevemente como "o MP opinou pelo provimento do apelo do MP" ou "Opinou desfavoravelmente ao apelo da defesa". Sequer, na grande maioria, fica-se sabendo o nome do procurador. Mais: o que disse, afinal, o membro do MP de segundo grau no seu parecer? O acórdão — documento oficial que retrata a história do julgamento — não menciona. Rarissimamente menciona (há uma pesquisa em andamento; os dados estão sendo compilados — meu registro, aqui, é decorrente de amostragem; interessante é que, em dois estados, na amostragem, viu-se 100% de pareceres contra o apelo do réu; evidentemente que os dados devem ser checados e analisados).

Ora, um agente do MP tem as mesmas garantias da magistratura. É uma espécie de magistrado. Mas indago: Seu papel é — e aí entra a crítica de Schietti — o de ser despachante (sic) do que disse o MP de primeiro grau? Ou de fazer recursos para o STJ e STF como se fosse um "promotor público"?

Meu levantamento mostra que urge que o MP converse, institucionalmente, com o PJ para que as manifestações de segundo grau sejam melhor explicitados nos acórdãos — até para que se tenha uma accountabillity.

Abrindo acórdãos do TJ-MG, por exemplo, o que mais se vê é "Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem". Na Justiça Militar de MG: "O e. Procurador de Justiça ofertou o seu parecer às fls. 64/64v, pugnando pelo não provimento do presente recurso". Quem ler o acordão, perguntará: "E...?"

Veja-se que até nos concursos públicos para o MP se constata aquilo que Schietti critica, valendo lembrar o caso de Minas Gerais em que o concurso claramente incentivava a desobediência à jurisprudência garantista do STF e STJ (ver aqui).1

Vejam: estou falando do Ministério Púbico, instituição que detém parcela da soberania do Estado; seus membros possuem as mesmíssimas garantias da magistratura. Isso consta na CF por alguma razão, pois não?

Observe-se: os PGJs e o PGR têm a palavra final sobre ações penais. Parcela de soberania estatal! Por isso, o MP deveria agir como uma magistratura, sem fazer agir estratégico e agindo com imparcialidade. O ministro Schietti, que já esteve lá, sabe que o MP não vem agindo como uma magistratura. Já mostrei isso acima. O promotor Zílio Jacson vai na mesma linha.

Portanto, imitando aqui Lionel Schriver em seu best seller (Precisamos Falar sobre Kevin), precisamos falar sobre o Ministério Público. Como Procurador de Justiça que fui por décadas, os processos recebiam, de mim, um minucioso exame — chamava a isso de "espiolhamento processual" — buscando fazer com que a verdade processual viesse à tona, seja de que lado fosse. Esse é o ponto: seja de que lado fosse.

O que desejo registrar é que dificilmente um parecer de minha lavra não trazia questões preliminares — grande parte deles, por necessidade do due process of law, favoráveis à defesa, composta de réus pobres e muitas vezes defendidos precariamente nos confins do Direito. Vejam que, no primeiro grau, nem havia defensor público quando fui promotor. Eram professores estaduais, com formação jurídica, que faziam esse papel dativo. E, como procurador, a Defensoria, nos primeiros anos, ainda engatinhava. Imaginem como chegavam os processos no segundo grau...

Sem querer fazer autobiografia, lembro que, agindo como um magistrado, dificilmente algum processo escapava ileso do meu espiolhamento processual. Estatísticas internas de meu gabinete davam conta de que entre 70 e 80% dos processos sofriam alteração no órgão fracionário do Tribunal, exatamente na linha sustentada por mim. Das mínimas questões como ilicitude da prova até o esgrimir de novas teses constitucionais, fazendo o que denominei, desde os primórdios da Constituição, de "superação da baixa constitucionalidade imperante na dogmática penal e processual penal".

Para além disso, em termos de inovações, fui o primeiro a aplicar isonomicamente a lei da sonegação de tributos para casos de furto sem prejuízo (já tratei disso em coluna). Fui também o primeiro a aplicar o favor legis da lei da sonegação para o estelionato (íntegra aqui). Também fui o primeiro a defender a tese da aplicação da reincidência em sua relação com o princípio da secularização, a partir de Ferrajoli.

Nulidades arguidas a favor da defesa podem ser vistas, entre centenas de processos, como o de n. apelacao-crime-acr-70045600350 (ver aqui). Ou aqui. Ou a tese sobre o concurso do roubo aplicado ao furto (ler aqui). Fomos derrotados, depois, no STJ, face a recursos manejados pelo Ministério Público.

Aliás, essa é outra questão sobre a qual deveríamos falar: se um Procurador sustenta a absolvição de um réu no segundo grau e obtém êxito, pode o MP recorrer dele mesmo?

Há casos emblemáticos em que antecipei uma discussão que somente foi enfrentada pelo legislador anos depois. Explico. Antes mesmo de ser aprovada a Lei 10.792!03, que tornou obrigatória a presença de advogado no interrogatório, levantei, com o apoio da 5ª. Câmara Criminal do TJ-RS, a tese da aplicação constitucional do princípio acusatório pela qual eram nulos os interrogatórios sem a presença de advogado. Fiz, no mínimo, mais de 150 pareceres (ver nesse sentido, meu Verdade e Consenso, 6ª ed).

De novo, não se trata de autobiografia, mas, sim, de trazer elementos objetivos para demonstrar qual, na minha concepção — e com certeza, de muitos membros do MP e, como se sabe, do ministro Schietti — deve(ria) ser o papel do Ministério Público. Isso sem contar as teses hermenêuticas stricto sensu, registradas em dezenas de livros e textos que escrevi nestas décadas.

A questão do reconhecimento de pessoas e as exigências formais para a elaboração de laudos era outro ponto da filtragem processual que eu fazia. De mais a mais, quantos processos "salvei" mostrando que o in dubio pro societate é(ra) uma falácia? E quantas vítimas consegui resgatar face ao uso de um adágio igualmente falacioso, o famoso pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo)?

3. As seis hipóteses e o cumprimento da Constituição

Não fazia atuação ignorando o papel da lei. Habeas corpus concedidos de forma inadequada ou irresponsável recebiam a agudeza de minha pena. Saídas temporárias automatizadas, contra legem, entravam no meu radar de espiolhamento. Para qualquer lado, portanto. Porque a lei não tem lado! Fazia uma cruzada contra o solipsismo judicial. Sou insuspeito nisso, bastando ver os critérios que defendo para não se deixe de cumprir a lei, havendo apenas seis hipóteses excludentes (ver Dicionário de Hermenêutica, Verdade e Consenso, entre outros).

É claro que cometi equívocos, mormente nas vezes em que fiz uma espécie de ultra constitucionalismo, com o uso da proibição de proteção deficiente. Mas, no fundo, era uma reação a algumas posturas ultraliberais. Mas o equilíbrio foi se forjando nesses anos todos. A dor ensina a gemer.

Eram as demandas de um sistema jurídico por vezes perverso que me obrigavam a criar e a pleitear teses garantidoras como a nulidade pela não aplicação do artigo 212 do CPP. Teses como essas partiram da procuradoria de justiça de segundo grau de minha titularidade (como foi o caso, também, do então procurador Juarez Tavares, por exemplo) — hoje, depois de mais de uma década, parece que finalmente a dicção do artigo vai vingar, segundo se vê no STF.

4. Numa palavra e como retranca: "não se quer, assim, que não se puna"

Invocando outra vez o Ministro Schietti: não se quer, assim, que não se puna. Porém, deve haver provas concretas e lesividade em uma conduta. E deve ser seguido o devido processo legal. A presunção é de inocência e não de culpa. Lembremos a denúncia de Zílio Jacson. E o caso Cancellier.

Assim, apenas mostrei pequenos detalhes de minha atuação como procurador de justiça tendo como norte aquilo que recitei na minha prova de tribuna, em 1985, no concurso para ingresso no MP, usando as palavras do príncipe do MP, Alfredo Valadão: "O MP é fiscal da lei, vindas as ilegalidades de onde vierem, inclusive de si próprio".

É isso: vindas as ilegalidades de onde vierem. Este texto vai em homenagem ao ministro Schietti e aos membros do Ministério Público que escapam desse modelo punitivista do velho promotor público denunciado pelo ministro do STJ. O MPD — Ministério Público Democrático tem feito manifestações de resistência — o que é louvável. Vai em homenagem ao Jacson Zílio e o Coletivo Transforma MP. Também aos componentes da 5ª. Câmara Criminal do TJ-RS (por todos, Amilton Bueno de Carvalho, Aramis Nassif e Luis Gonzaga).

5. O que é independência funcional?

Despiciendo dizer que a presente abordagem não generaliza a atuação de membros — stricto sensu — do MP. Falo, sim, da questão maior: institucional.

Explico: há que se saber o que significa "independência funcional". Não de um membro e, sim, da Instituição. Querem ver? Qual foi (ou é) o papel INSTITUCIONAL do MP na pandemia? No início tínhamos agentes propondo ações para que municípios adotassem — pasmem — o tratamento precoce e fazendo TAC’s sobre isso. E outros agentes propondo ações de improbidade porque os prefeitos adotaram tratamento precoce. Agora vemos "recomendação" do MP-DF (18/1/2022) chamando a vacina para crianças de "vacina experimental" (sic). Afinal, o que é isto — a independência funcional? Qual é o MP? O que recomenda vacinar? O que recomenda fazer tratamento experimental? Cada membro pode escolher?

E o CNMP? Bom, o caso Dallagnol é simbólico. Precisamos falar também sobre o CNMP.

Numa palavra final, nada fiz de extraordinário nesses anos de membro do Ministério Público. Porém, lutei o bom combate para que os ditames constitucionais que regem a Instituição fossem cumpridos. Como continuo fazendo. Não é aceitável que o TRF4 diga, em um julgamento recente, que "não se deve exigir isenção do MP". Inaceitável! Quem quer ser processado por um órgão parcial? Não isento?

Esse pequeno testemunho não tem maiores pretensões. Pretende apenas provocar algumas reflexões. Não quis tratar de outros ramos (meio ambiente, MP do Trabalho, por exemplo, em que tais questões não se apresentam). Há avanços institucionais evidentes.

Mas na área criminal ainda precisamos falar sobre o Ministério Público. Muito.

1 E o que dizer do recurso do MPF de um caso de absolvição de réus que pescaram um dourado de 7 quilos? E o que dizer de um recurso em um caso em que o sujeito tentou suicídio e foi denunciado por porte ilegal de arma? Alguém dirá: e da defesa, não vai falar? Ora, a defesa privada é autoexplicativa e se for defeituosa, ou se anula o processo (e o MP tem o dever de pleitear isso) ou o próprio MP, como fiscal da lei, levanta as questões processuais favoráveis ao réu. E se for defesa feita pela Defensoria, existem as corregedorias. (Continua)

por Alexandre Aragão de Albuquerque

No início era a Lava Jato. E todas as estratégias da direita brasileira foram operadas criminosamente pelo seu braço jurídico, sob as rédeas de Deltan Dallagnol e do ex-juiz declarado, pelo STF, por suspeição e incompetência Sérgio Moro. Sem ela, nada do que foi feito pelo autoritarismo recente teria alcançado sua realização: o Golpe, a implantação do programa “Ponte para o futuro” de desmonte e entrega do patrimônio público brasileiro, a prisão ilegal e despudorada do Presidente Lula, a entrada ostensiva do Partido Militar no Poder Executivo federal, a eleição do capitão de extrema-direita a presidência da República. 

Ela deu carne à conspiração consolidada em abril de 2016, com o aceite do impeachment da presidente Dilma Rousseff, sob o comando do dono de offshore Eduardo Cunha, então presidente da Câmara dos Deputados. Donos de offshore são também o ministro da Economia de Bolsonaro, Paulo Guedes, e o presidente do Banco Central do Brasil, Roberto Campos Neto, denunciados pela “Operação Pandora Pappers”.

A Lava Jato notabilizou-se por ser um sistema articulado, que no âmbito do judiciário brasileiro e do Ministério Público voltou-se a incriminar, sem provas, sujeitos minuciosamente por ela escolhidos, apenas pelas conveniências subjetivas dos seus operadores, como etapa do plano de condenação da Política e de seus agentes, visando à demonização de partidos e lideranças de esquerda, mais especificamente o Partido dos Trabalhadores e o Presidente Lula.

Dois anos atrás, mais precisamente no dia 14 de outubro de 2019, o ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal (STF), em entrevista ao jornalista Pedro Bial, das Organizações Globo, denunciava publicamente que a COALIZÃO, entre a Mídia Corporativa Hegemônica e os Procuradores de Curitiba com Sérgio Moro, criou um “lavajatismo militante” por meio de ostensivo incentivo dos meios de comunicação a partir da Rede Globo. Mendes declarou haver reclamado a questão aos seus responsáveis, Ali Kamel e os irmãos Marinho: com o apoio tático da Globo, os procuradores e procuradoras demonstraram ser infinitamente melhores publicitários e operadores políticos, e muito menos juristas.

Esse embate entre Globo (Lavajatismo) e Mendes ficou claro a partir da apresentação do ministro feita por Bial no início do seu programa, buscando desqualificá-lo. Apresentou-o como um juiz destemperado, que bate de frente “com a voz das ruas” (como se juiz tivesse de seguir a voz das ruas em vez da Constituição), que não gosta de perder e é cognominado de o Soltador Geral da República por usar como escudo nobre o instituto do Habeas Corpus.

Mas lentamente o Ministro foi assumindo o domínio da entrevista, a começar pelo esclarecimento do que seja um Habeas Corpus. Lembrou o fato de um juiz lavajatista do Rio de Janeiro quase pedir desculpas a alguém que ficou preso por sua ordem durante 09 meses sem ter nada a ver com aquele assunto. E perguntou: quem irá reparar esses 09 meses de prisão a este inocente? Aquele juiz? O Habeas Corpus é a garantia do Estado de Direito Democrático para salvaguardar a liberdade de qualquer pessoa presa indevidamente.

PROVAS PLANTADAS

por Eduardo Velozo Fuccia /ConJur

A defesa sustentou a tese de "flagrante forjado", duas testemunhas desmentiram a versão de policiais militares e a juíza absolveu um homem acusado de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo sob o fundamento de insuficiência de provas. A julgadora ainda determinou a remessa de cópia da sentença à Polícia Civil, "para apuração de eventual conduta criminosa dos policiais", e a expedição de alvará de soltura do réu.

O processo tramitou na 3ª Vara Criminal de Santos (SP). O veredicto foi dado pela juíza Carla Milhomens Lopes de Figueiredo Gonçalves De Bonis ao término de audiência virtual de instrução, debates e julgamento ocorrida no último dia 16 de agosto. O promotor Carlos Eduardo Terçarolli e o advogado João Manoel Armôa Júnior não recorreram e a decisão transitou em julgado, ou seja, tornou-se definitiva.

No último dia 11, Armôa juntou ao processo matérias jornalísticas sobre a apreensão, na véspera, de 10,2 quilos de maconha, cocaína e crack nas dependências do 2º Batalhão da Ações Especiais de Polícia (Baep), em Santos. Os entorpecentes estavam em um armário sem identificação e foram encontrados durante operação feita no quartel por integrantes da Corregedoria da PM com o apoio do canil da corporação.

Duas réplicas de pistola, espingarda, quatro munições de escopeta, quatro granadas, dois telefones celulares, duas balanças de precisão e quatro bases para carregador de HT completaram a relação de materiais achados no armário. Conforme reportagem do site Vade News, "os indícios são os de que as drogas e os demais materiais ilícitos seriam utilizados para forjar prisões — os chamados kits flagrante".

O advogado justificou em petição que a juntada das reportagens tem a "finalidade de demonstrar ao MP e a esta magistrada que a tese desenvolvida por este defensor de flagrante forjado realizado pelos policiais militares não é desprovida de argumentos concretos". Armôa arrematou dizendo que uma ilegalidade do gênero "pode ter ocorrido naquele fatídico dia", referindo-se à data da prisão do seu cliente.

Versões conflitantes
De acordo com dois policiais militares, o acusado tentou fugir correndo ao vê-los, no último dia 20 de março, em uma favela. O suspeito estaria carregando uma sacola e traria uma pochete na cintura. Ao ser detido, teria gritado "perdi, perdi, estou armado". Segundo os PMs, na sacola havia 600 porções de maconha e 295 de cocaína, totalizando quase dois quilos.

Os agentes públicos disseram que encontraram na pochete um revólver calibre 38 com a numeração raspada e municiado com cinco balas. Também narraram que populares se insurgiram com a prisão, "por provavelmente se tratar de um gerente do tráfico", e avançaram no sentido da guarnição, motivando-os a usar granadas de efeito moral para sair da favela em segurança.

"O que houve, na realidade, foi a revolta da comunidade diante de uma prisão injusta", rebateu o advogado. Duas mulheres ouvidas como testemunhas contaram que o acusado estava desarmado e não portava sacola. Uma delas detalhou que os PMs levaram o réu para o galinheiro no fundo da favela, onde há um barraco abandonado, permaneceram ali por "algum tempinho" e, na saída, um policial carregava uma mochila.

As mulheres chegaram a ser levadas à delegacia onde o homem foi autuado e qualificadas no boletim de ocorrência, mas foram embora antes de serem ouvidas ou liberadas. Em juízo, elas explicaram que ficaram receosas, porque os PMs as questionaram se não tinham medo de depor. Uma das testemunhas afirmou que ouviu os PMs exigirem do réu a entrega de um "barraco-bomba" ou de duas pistolas em troca de sua liberdade.

Barraco-bomba é o local utilizado como depósito por traficantes em uma favela. O réu negou na delegacia e no interrogatório judicial a posse dos entorpecentes e do revólver. Admitiu que correu, como outras pessoas, porque os PMs chegaram atirando. Contou que foi levado sem nada para um barraco, sendo questionado sobre o esconderijo das drogas e armas. Como não tinha nada a entregar, foi conduzido preso à delegacia.

Documento sonegado
"A prova testemunhal traz séria dúvida quanto à autoria delitiva, o que inviabiliza a condenação. Anoto que a juntada aos autos do BOPM foi insistentemente solicitada, mas até o presente momento foi sonegada", destacou a juíza. Carla De Bonis ainda anotou na sentença que as testemunhas chegaram a ser qualificadas na delegacia, "mas estranhamente seus depoimentos não foram tomados".

A julgadora requisitou a apuração da conduta dos PMs baseada na gravidade dos relatos das mulheres e do réu. "Ambas afirmaram terem sido vítimas de ameaça de mal injusto e grave por parte dos policiais, motivo pelo qual deixaram a delegacia sem depor. Além disso, o acusado afirmou que ambos os policiais que depuseram na audiência anterior tinham exigido a entrega de arma de fogo para não incriminá-lo falsamente".

1501054-36.2021.8.26.0536

Nota deste correspondente: Tem que acabar a maldita herança de condenar sem provas da lava jato, organização criminosa que atuou na Justiça brasileira. Ou condenar com provas inventadas, adulteradas nos manjados inquéritos policiais. Idem de procuradores da justiça espetáculo. Da justiça ativista. Da justiça que pretendia eleger Sergio Moro presidente do Brasil. Dos procuradores que tramavam eleger Dallagnol senador ou governador do Paraná.

Para levantar a grana, para as campanhas eleitorais, criaram uma fundação. Que teve uma conta inicial, gráfica, de 2 bilhões e 500 milhões, aberta na Caixa Econômica Federal de Curitiba. Dinheiro depositado pela Petrobrás no dia 30 de janeiro de 2020, primeiro mês de Moro ministro da Justiça de Bolsonaro. A polícia-promotor ou procurador-juiz atua contra políticos da oposição, notadamente dos partidos 'esquerdistas-comunistas', e os sem teto e os sem terra. É a famigerada, corrupta "polícia ppv",  que persegue os pobres, as putas e os viados, conforme definição do ministro Edson Vidigal, quando presidente do Superior Tribunal de Justiça. 

Por Aury Lopes Jr. e Vítor Paczek

A recente notícia de que a Polícia Federal pediu ao STF a abertura de investigação contra o Ministro Dias Toffoli – com base na delação de Sérgio Cabral – novamente traz à discussão o valor probatório da palavra do delator e os limites, acertadamente impostos, pela Lei 12.850. Mas o caso em questão remete a um elemento ainda mais estarrecedor: é uma delação de ‘ouvi dizer’. Ora, se a testemunha de ‘ouvi dizer’ (hearsay) deveria ser vedada, de proibida admissibilidade, o que dizer de uma delação a partir do que o “delator-ouviu-dizer”? Além da absoluta falta de credibilidade e, principalmente, valor epistêmico, a questão já foi tratada pelo STF no Inq. 4.244 e merece análise à luz dos últimos acontecimentos.

Em 19/3 o ministro Gilmar Mendes (Inq 4.244/STF, caso Aécio Neves/Furnas) determina o arquivamento da investigação preliminar a pedido do PGR. O caso se inicia em 2014 com a delação premiada de Alberto Youssef e é posteriormente arquivado. Com a delação do ex-senador Delcídio do Amaral, a investigação é reaberta em 2016, juntando-se também investigações em andamento contra Dimas Toledo, ex-parlamentar que estaria envolvido nos crimes e teria vínculo com Aécio, além do depoimento de Fernando Moura, um terceiro delator que tem seu acordo questionado por omissões e má-fé na atuação.

O fato investigado era corrupção passiva a partir do recebimento de vantagem por Aécio, oriundo das empresas contratadas pela estatal Furnas Centrais Elétricas S.A. Os recursos ilícitos seriam lavados por meio de pessoas jurídicas ligadas à irmã de Aécio (Andrea Neves), bem como pelo envio de recursos a contas no exterior, utilizando-se do serviço de doleiros.

A decisão é paradigmática porque reforça uma interpretação constitucionalmente adequada sobre o limite da narrativa do delator premiado: é imprestável o depoimento do delator sobre fatos de ‘ouvir dizer’. Conforme afirmou o Ministro Gilmar, as recentes alterações do art. 3º-C, §3º da Lei 12.850/13 introduzidas no “pacote anticrime” “vedaram expressamente a delação de fatos que não tenham contado com a participação direta do delator”. A decisão é um marco que deve ser aplaudido e replicado em todas as investigações criminais, pois contribui para redução do erro judiciário das delações premiadas como se verá na sequência.

O chamado hearsay testimony é a testemunha do ‘ouvi dizer’, ou seja, aquela pessoa que não viu ou presenciou o fato e tampouco teve contato direto com o que estava ocorrendo, senão que sabe através de alguém, por ter ouvido terceiro narrando ou contando o fato. No nosso sistema, esse tipo de depoimento não é proibido, mas deveria ser considerado imprestável em termos de valoração, na medida em que é frágil e com pouca credibilidade, impedindo na prática o direito ao confronto.

Explica Malan[1] em profundo estudo sobre o tema que o direito ao confronto é fundante da prova testemunhal e o depoimento indireto prejudica sobremaneira esse direito, na medida em que “(i) a declaração original com frequência é prestada sem qualquer solenidade ou formalidade, em especial o juramente de dizer a verdade; (ii) o declarante original não pode ser submetido ao exame cruzado da parte processual prejudicada pelo teor da declaração; (iii) o juiz e os jurados não podem observar o comportamento do declarante original no momento em que prestou as declarações”.

Trata-se de testemunho bastante manipulável e extremamente adequado para as colaborações premiadas, porque: (1) blinda a narrativa do delator de contradições, na medida em que o exame cruzado na audiência é cerceado e sem plena confrontação afinal, sobre o fato o delator nada sabe, apenas se limita a repetir o que ouviu e, eventualmente, fazer juízos de valor sobre isso (o que é vedado pela objetividade); e (2) retira o peso da incriminação caluniosa do delator, pois ele apenas teria ouvido de terceiro a incriminação, compartilhando o conhecimento calunioso. Fora o fato de que há ainda o imenso risco de existir uma verbalização ampliada, até para valorização do papel assumido como colaborador da justiça.

A testemunha de “ouvi dizer” nada presenciou e, portanto, não corresponde aos requisitos de objetividade e retrospectividade, na medida em que não teve a ‘experiência probatória’, não conheceu diretamente do fato objeto da discussão na dimensão de caso penal. A título de curiosidade, no sistema inglês existem três provas passíveis de exclusão (exclusionary rules) e proibição valoratória:

a) hearsay: testemunha de ‘ouvi dizer’;

b) Bad character: prova sobre o mau caráter. Importante para evitar o direito penal do autor (eis outra proibição de prova que poderíamos adotar, especialmente no tribunal do júri);

c) Prova ilegal: concepção tradicional de proibição de valoração probatória da prova ilícita.

Na experiência brasileira o STJ tem fixado uma ratio decidendi importantíssima a respeito dos limites de suficiência da decisão de pronúncia no procedimento do Júri. Quando os indícios de autoria sejam fundados exclusivamente em testemunhos de ouvir dizer, a exemplo do RESp 933436/SP (Rel. ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 13/10/2009) é vedada a pronúncia porque “tais elementos revelam-se precários, e dessa forma, não autorizam a sua submissão ao iudicium causae”. Em outro caso paradigma, REsp nº 1.444.372/RS (Rel. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/02/2016) segue-se a mesma linha, proibindo a pronúncia com base em ouvir dizer.

Enfim, a testemunha de ‘ouvi dizer’ (hearsay) não é propriamente uma prova ilícita, mas deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e, quando produzida, valorada com bastante cautela ou mesmo não valorada. Existe uma insuperável restrição de cognição, pois não se trata de uma testemunha presencial, daí decorrendo o completo desconhecimento do fato e, portanto, um elevadíssimo risco de indução, deturpação e contaminação, pois ela acaba sendo mera ‘repetidora’ de discurso alheio.

No âmbito das delações premiadas é correta a preocupação do Ministro Gilmar que foi incorporada pelo pacote anticrime, pois o delator deve provar o seu discurso para receber benefícios penais. Nesse momento é extremamente pertinente acusar com base em ouvir dizer, pois estar-se-ia incluindo fatos novos para ‘vender’ conhecimento delatado que não se tem. A decisão do Ministro Gilmar que limita a delação por ouvir dizer corretamente segue a linha de que se deve presumir a falta de credibilidade dos depoimentos e dos elementos de corroboração apresentados pelos delatores, pois são direcionados para contrapartidas penais (INQ nº 4419, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 11/9/2018).

Ademais, conforme pragmaticamente decidiu o Ministro Gilmar, constatada a omissão ou inverdade das informações prestadas pelo colaborador, ou a mudança de versões sobre fatos investigados que abalam a confiança do juízo sobre a credibilidade dos relatos, esses delatores devem ser impedidos de depor a partir do art. 214 do CPP, que fixa a regra da contradita da testemunha.

A decisão proferida no Inq 4244 é um standard de legalidade importante, que deve ser replicada nas demais investigações do país e o ‘hearsay’ precisa ser vedado como prova no processo penal.

por Fernando Brito

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Dentro do “sanatório geral” que se instalou desde ontem, acaba parecendo pequena a ilegalidade praticada pela Força Tarefa da Lava Jato ao usar informações obtidas ilegalmente dos procuradores da Suíça e de Mônaco para obter prisões preventivas e “dar pressão” a Sergio Moro e à obtenção de delações.

Não é.

Juridicamente, é motivo para atacar-se, desde o nascedouro, todo o processo de delações premiadas em que se baseou a Lava Jato.

O uso de “provas” obtidas ilegalmente é muito mais grave que a decisão tomada ontem pelo Supremo, questionando a ordem de apresentação de defesas, o que pode anular apenas os julgamentos que, claro, podem ser refeitos.

A contaminação das provas usadas no início das investigações anula todos os atos do processo, até mesmo a denúncia dos acusados.

Por muito menos as operações Satiagraha e castelo de Areia foram anuladas.

Não é “uma bobagem” que se possa suprir depois, quando chegarem informações pelos canais oficiais.

A formalidade não é uma tolice e é famosa entre os advogados a afirmação de Benjamin Constant de que “o que preserva [o processo] do arbítrio é a observância das formas. As formas são as divindades tutelares das associações humanas; as formas são as únicas protetoras da inocência; as formas são as únicas relações do homem (…) é somente às formas que o oprimido pode apelar”.

Não há ilegalidade em usar conversas vazadas ilegalmente para a anulação, uma vez que não se destina a condenar, mas a beneficiar o réu.

Quem põe em perigo a Justiça, de fato, são os justiceiros para quem a formalidade da lei é desprezível epode ser violada, com dizer de Dallagnol, em “risco calculado”.

Veja o resumo em vídeo publicado pelo UOL:

por Luís Antônio Albiero

(Esta crônica foi publicada originariamente na página "Crônicas & Agudas", que o autor mantém no Facebook, na ocasião em que Sérgio Moro deixou a magistratura para assumir o prêmio de ministro da justiça e, como tal, esforçou-se para emplacar as "dez medidas")