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O CORRESPONDENTE

Por que o brasileiro continua um analfabeto político? Como conviver com a ameaça de uma intervenção militar? Este Correspondente tenta buscar respostas na leitura dos jornais

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O CORRESPONDENTE

06
Nov20

Massacre de Mariana Ferrer invalida depoimento e o processo deve ser anulado

Talis Andrade

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A íntegra do depoimento de Mariana Ferrer, que inclui o trecho que ganhou enorme repercussão no país, não deixa dúvidas: a audiência é nula por ofensa à dignidade humana da depoente. Consequentemente, todo o processo deve ser anulado. E cabe ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina tomar essa decisão.

Conforme é cediço em nossa jurisprudência, a natureza do crime de estupro dá grande peso probatório ao depoimento da suposta vítima. Ou seja, o cerne do processo está intimamente relacionado a este momento. Mas, em vez da sobriedade exigida ao exercício da justiça, o que se viu foi um triste espetáculo de pressão psicológica.

Nesse sentido, convém fazer um resumo da integra do vídeo da audiência.

Vamos lá:

A inquirição da vítima tem 45 minutos. As três horas mencionadas também compreendem o depoimento da mãe, mais uma testemunha e o interrogatório.

Não há diferença substancial (ao menos na inquirição dela) em relação ao que já se tornou de conhecimento público.

(i) Quando o advogado diz à vítima que não gostaria de ter uma filha como ela, o juiz o interrompe depois de um tempo e sugere a suspensão do ato, e o defensor público também. O Ministério Público não. O juiz não repreende o advogado. Só diz que não seria bom continuar daquela maneira;

(ii) Antes disso, a vítima é obrigada a filmar a sala para mostrar que não tinha ninguém lá. O MP se manifesta e refere que é para garantir a legalidade do ato. Aparentemente, ela está acompanhada na sala de um advogado e há uma discussão sobre a atuação conjunta de defensor público e advogado constituído. Mariana dá a entender que ele não é constituído e que simplesmente observa o ato;

(iii) Quando as ofensas do advogado perduram, o juiz pede objetividade. Não repreende o advogado, mesmo ele mostrando fotos “sensuais” da vítima;

(iv) O juiz pede que a vítima observe o art. 213, CPP, que impede que testemunhas expressem opiniões pessoais. Mas Mariana Ferrer depunha na condição de vítima;

(v) O advogado, como se percebe no minuto 29 e nos seguintes, além de em outros momentos, ironiza o choro da vítima: “aí tu chora né”; “não adianta chorar”. Juiz, MP e defensor público nada dizem;

(vi) Juiz e MP, em alguns momentos da inquirição, salientam que esse é o único processo de réu solto na Vara tramitando na pandemia. Alegaram isso para rebater afirmações da vítima sobre a ausência de celeridade;

(vii) Quando o advogado fala que a vítima está fazendo um “showzinho”, o juiz interrompe para dizer que isso é questão de alegação e que deverá ser aportada aos autos nas alegações finais. Não repreende o advogado. O MP tenta dar conotação técnica ao interrogatório em manifestação com problemas de conexão de internet;

(viii) No final da inquirição, a vítima pede o levantamento do sigilo processual, faz alguns pedidos de diligências.

(ix) Ressalte-se também que, na parte imediatamente final do depoimento (quando, em tese, se confecciona a ata de audiência), nada lá constou, por nenhuma parte, como manifestação de reprovação às perguntas que todos nós conhecemos.

Fim do resumo da audiência.

Primeiramente, é preciso destacar que, se a vítima criou uma história ou uma teoria da conspiração, não nos interessa. Ela prestou depoimento na qualidade de uma pessoa vítima –em processo penal, ou seja, embasada em uma denúncia do MP– em grave crime de estupro, que demanda um maior humanismo e sensibilidade de todas as partes envolvidas.

A forma descortês e humilhante com que a moça é tratada vem desde o começo da audiência. Sob fundamento do sigilo da oitiva e não acompanhamento do mesmo por outras pessoas, a depoente é tratada com desconfiança, como se criminosa fosse, o que é um sinal de parcialidade.

O advogado do réu inicia um tratamento de ofensa à dignidade humana da depoente, fazendo de sua intervenção uma provocação constante, buscando o desequilíbrio emocional de Mariana Ferrer e comprometendo a higidez de sua fala.

Não se buscou ouvir a versão da moça, mas operar sua cruel humilhação, tratamento tão truculento que levou a depoente a chorar na audiência. De forma maligna e perversa, o advogado classifica o choro de “lágrimas de crocodilo”.

Quando Mariana Ferrer, corajosamente, respondia às alegações e agressões, inclusive jogando luz sobre o horror que ali se praticava, o advogado reclama ao juiz que ela queria argumentar, quando foi ele o primeiro a fazê-lo com a própria depoente.

Por volta dos minutos 18 e 22 da audiência, o juiz, timidamente, tenta interromper o furor agressivo do advogado do réu, que passou o tempo inteiro alegando, argumentando e ofendendo a depoente, humilhando-a e intimidando-a, em vez de fazer perguntas relacionadas aos fatos do suposto delito.

O juiz deixou correr frouxo, tendo apenas duas tímidas intervenções. Em uma delas, pergunta se a depoente quer um tempo para se recompor antes que o advogado continuasse o que já era inacreditável.

O comportamento do juiz é vexatório e se constitui em mais um fator de nulidade absoluta do processo. Incrível ter deixado acontecer, perante seus olhos, tamanhas ofensas à dignidade humana. Mais grave ainda é ter permitido isso sendo um funcionário público togado, cuja missão é garantir a realização da justiça.

É preciso destacar também que não houve exagero da imprensa, como se começa a dizer por aí, de que as falas foram tiradas de contexto. A intervenção do juiz não foi, em nenhum momento, feita com a contundência necessária e nem mesmo se pretendeu repreender efetivamente o advogado. Tanto é que as ofensas proferidas se fragmentaram ao longo do depoimento.

Assim, como muito bem definiu em artigo recente o jurista Lenio Streck, a sentença que absolve o réu não poderia ter partido do juiz, que permitiu que a audiência pela qual era responsável se transformasse num espetáculo para constranger e ofender a depoente. Ao agir dessa maneira, tornou-se suspeito para julgar com imparcialidade o processo.

“Na primeira ‘pegada’ do defensor, o juiz deveria ter feito dura intervenção. Ao não fazer, contaminou o restante do processo. Por isso, afirmo que quem diz que a sentença está correta está caindo em uma armadilha — uma contradição secundária do problema. Com o que se viu, o processo é nulo, írrito”, escreveu Streck.

O mesmo vale para a conduta do promotor, que atuava em defesa do interesse público, gravemente ferido com as ofensas proferidas pelo advogado e consentidas pelo magistrado.

Além do aspectos jurídicos, tem um aspecto estratégico de defesa a ser ressaltado. Nos tempos modernos, contemporâneos, não existe mais espaço para a estratégia de atacar a vítima, apenas a defesa do réu deve ser a preocupação do advogado. Com a evolução dos tempos, para defender o réu, não se faz necessário atacar a vítima. Ainda mais dessa forma truculenta e humilhante.

Fazemos nossas as palavras de Lenio Streck: o advogado cometeu “estupro moral” e, “por terem visto tudo aquilo e nada terem feito, juiz e promotor se tornaram suspeitos”.

Nossa Constituição não se compraz com essa forma indigna de tratamento humano.

A Ordem dos Advogados do Brasil precisa tomar providências para que o exercício da advocacia esteja sempre dentro dos contornos éticos e processuais.

Sobre o Conselho Nacional do Ministério Público também recai a responsabilidade de punir os desvios funcionais cometidos pelo promotor no tratamento do caso e no silêncio durante a audiência.

E o TJ-SC deve anular o processo pela nulidade do depoimento, sob pena de demonstrar não estar à altura da nobre missão de fazer valer nossa Democracia Constitucional.

Que este episódio possa evitar outros tantos , sob pena de forte comprometimento da credibilidade do nosso Sistema de justiça, e que possa também, e em especial, inaugurar um debate necessário sobre os perversos efeitos do machismo estrutural em nosso país.

Quem sabe assim este profundo sentimento possa encontrar um sentido e um alcance.

À Mariana, e às mulheres de um modo geral, a nossa mais sincera e irrestrita solidariedade.

Artigo publicado originalmente em O Estado de S. Paulo.

 

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05
Nov20

"Ao meu sentir..." (sic), o processo do estupro de SC é nulo, írrito...!

Talis Andrade

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Por Lenio Luiz Streck

Começo a coluna com uma frase do juiz que absolveu o acusado de estupro de vulnerável — objeto de grande polêmica que gerou indignação de ministros, parlamentares, investigação do CNJ e CNMP, advogados, professores, juízes e membros do MP: "Ao meu sentir". Isso diz muito do direito brasileiro. Muito mesmo.

Sim, ao sentir dele, porque, mais adiante, diz que decide assim por livre convencimento. Não está na hora de falar sobre isso? Só aqui já temos um problema que é a ferida narcísica da dogmática jurídica.

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1. É possível analisar a decisão ignorando a humilhação da moça?
Para mim, o maior erro que está sendo cometido — inclusive pela ConJur — é pensar que é possível cindir-separar a sentença do restante do processo.

Explico: Dizer "ah, aconteceu tudo isso, mas o juiz acertou" é como dizer que, "tirante os estupros, o médico Roger A (que pegou 260 anos de prisão) era um bom sujeito". Não fossem as torturas, prisões, a ditadura até que...

Hitler não era um mau sujeito. Tirando o antissemitismo, o racismo, o autoritarismo, a violência, os campos de concentração... pintava bons quadros e cuidava dos gatinhos, ouvi dizer. Não fosse aquilo...

Aos fatos. A história todos já conhecem: moça de 21 anos alega ter sido estuprada em estado de vulnerabilidade. O Ministério Público assim denunciou. O réu chegou a ser preso. Segundo a sentença, não foi provado que havia vulnerabilidade. Estavam presentes, todavia, provas de esperma do réu e sangue da vítima, que alega ter sido desvirginizada.

Não vou examinar a decisão sob o prisma da correção ou da incorreção. Há algo que contamina todo o feito. Por isso, discordo de que seja possível isolar a sentença e dizer "o juiz não errou ou o juiz errou". Uma sentença só é sentença em seu todo. Você não separa algo daquilo que é condição-de-possibildiade-de-algo. Abstraia a sentença do conjunto e você não tem mais sentença. Não há subtilitas intelligendi, explicandi e applicandi: há, sim, apenas Applicatio! Não se lê, não se interpreta e não se julga em fatias.

Por que digo isso? Porque vi o vídeo. Dá inveja aos filmes trash americanos sobre júri. Advogado do réu humilhou a vítima. Foi estupro moral. E, por terem visto tudo aquilo e nada terem feito, juiz e promotor se tornaram suspeitos. Porque, ao nada fazerem para impedir o massacre da vítima, concordaram por omissão — provavelmente porque já tinham formado seu "livre convencimento" de que o réu deveria ser absolvido.

Juiz não é responsável pela audiência, afinal?

Assim, a sentença jamais poderia ter sido exarada por esse juiz. Nem as alegações poderiam ser feitas pelo promotor. Simples assim.

2. A nulidade desde a primeira 'pegada" do causídico e cuidado com a armadilha 
Aliás, na primeira "pegada" do defensor, o juiz deveria ter feito dura intervenção. Ao não fazer, contaminou o restante do processo.

Por isso, afirmo que quem diz que a sentença está correta está caindo em uma armadilha — uma contradição secundária do problema. Com o que se viu, o processo é nulo, írrito e nenhum, ao menos a partir daquele momento processual. Você não separa a parte do todo quando não há parte sem o todo.

Foi tão terrível o episódio que o Ministro Gilmar Mendes postou no Twitter que o sistema de justiça não pode ser instrumento de tortura e que os órgãos correcionais devem ser acionados, inclusive para verificar a omissão. Corretíssimo.

3. O "sentir do juiz" e por que "o sistema acusatório não quer dizer 'abrir um ringue' e deixar a parte mais fraca apanhar"
Impressionou-me que o juiz tenha dito que, "ao sentir dele", a palavra da vítima não tinha conseguido... (...). OK. Mas, indago: a palavra da vítima tem importância porque o juiz "sente" isso ou porque os autos (questão externa ao juiz) assim devem demonstrar? Jacinto Coutinho, citado pelo juiz, não concordaria com isso. Tampouco juristas do quilate de Jacinto Coutinho e Ferrajoli concordariam com o fato de que, ao defenderem o sistema acusatório, admitiriam que um advogado poderia humilhar uma vítima. Acusatório não quer dizer "abrir um ringue", data vênia. Assistir parado o fraco apanhar? Impressionante. É mesmo possível fazer coisas com palavras. Até reivindicar Ferrajoli e Jacinto enquanto assiste a uma afronta à dignidade de uma vítima na audiência que tem a responsabilidade (política, moral, epistêmica, jurídica) de presidir.

4. Pequena anamnese 
Tecnicamente, registro: 
(i) Há(via) assistente de acusação, que deverá recorrer; 
(ii) De fato, não havia prova de vulnerabilidade (ao que se vê da sentença). Isto porque o exame toxicológico foi conclusivo nesse ponto. 
(iii) Porém, por outro lado — isso é relevante —, a perícia indicava conjunção carnal recente com presença de esperma do acusado e sangue da vítima (inclusive, a vítima teria perdido a virgindade). É fato. Porém, como disse que não examinaria o mérito stricto sensu, não abordarei a questão de uma possível mutatio libelli.

Como referi, o problema deste caso é outro, porque há uma nulidade incontornável: a forma como foi submetido o "interrogatório" da vítima. Digo interrogatório porque me pareceu, naquele momento, que ela é que estava sofrendo todas as agruras do processo penal na condição de acusada.

Os questionamentos lançados pela defesa tiveram alto grau de misoginia e pré-juízos típicos de pensamentos altamente conservadores e fundamentalistas (para ser elegante nas adjetivações).

Isso só não foi pior que o silêncio constrangedor do Ministério Público e do juiz. Aliás, no caso do TJ-SP, recente, também ali o MP se quedou silente. O que há com o MP? O Ministério Público é, bem, Ministério Público. Não é parte. É instituição.

O caso do juiz é ainda mais grave, pois deveria presidir o ato e impedir o tratamento degradante conferido à vítima, o que denota a falta de imparcialidade deste no conduzir da causa (assim como do MP).

5. O tal "estupro culposo" fruto de citação "prenhe de vazio"
Não, não houve absolvição por "estupro culposo". Lenda urbana. Na verdade, o juiz usou uma frase daquelas "prenhe de vazio e de obviedade", isto é, de que o estupro não admite modalidade culposa. Pergunto: tem de citar um livro para ficar "seguro" de que não há "estupro culposo"? A que ponto chegamos? Bonjour, cit. Baudelaire apud...!.

Mas aí pode haver mais coisa. Nenhuma palavra escapa ilesa. Explico: ao fazer referência a um livro que diz que "não há estupro culposo", o juiz pode ter caído em uma implicatura de Paul Grice (quando se fala, diz-se muito implicitamente!). Ou, como dizia John Austin (o linguista), o juiz fez coisas com palavras (desnecessárias). Parece aí haver um perlocucionarismo implícito. Um fator Grice-Austin. Ao não dizer, disse, mesmo que não quisesse dizer e, no entanto... e produziu coisas... Basta ver por aí. Há muito que é dito no não dito. 

E, não de novo, a sentença não pode ser analisada isoladamente e, assim, ser "salva" do circo dos horrores da audiência. Está envenenada. A sentença sem aquilo que lhe antecede é uma girafa de pescoço curto. Já não é mais uma girafa.

Observação a latere: se o juiz defende o acusatório, a ponto de dizer que, se o MP pede absolvição, o juiz tem de atender, então não é esse o sistema acusatório que democratas devem seguir. Explico: sistema acusatório quer dizer mais democracia, menos autoritarismo. Jamais uma inércia, deixando a vítima levar uma surra. Ou seja: se o sistema acusatório é esse da audiência, então "me incluam fora dessa".

Outra vez: o grande absurdo jurídico do caso foi a condução da audiência, que deve ser anulada — por evidente, assim como todos os atos posteriores, incluindo a sentença — seja em função de uma suspeição do magistrado, pela sua conivência com a degradação moral da vítima, seja em razão da violação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Enfim, foi um filme trash. Mas todos vimos o zíper da roupa do monstro. Como se sabe, um filme trash é feito a sério; porém, o diretor esquece de esconder a fantasia do monstro — como em Tomates Assassinos, dava para ver o zíper...!

Mas o ponto é que vimos o zíper. E agora? Vamos fingir que não vimos, e o show deve continuar, e "o juiz está certo"?

E, ainda: 
(i) O conjunto da obra apenas mostra que parece estarmos diante de um réquiem de uma dogmática jurídica que se esgotou. 
(ii) De tanto escreverem facilitadinho, de tanto o ensino jurídico ser fragilizado, de repente, vê-se que o rei ficou nu.  
(iii) Sim, tudo isso que se viu — e o que ocorreu no TJ-SP dias atrás —, tudo isso é produto de muito "esforço", resultado de: direito simplificado, resumido, coisas como "direito é só um instrumento", concursos decoreba, direito é "assim mesmo", "direito é o que os tribunais dizem que é" (realismo à brasileira) e coisas desse tipo. Direito virou um mero agir estratégico. 
(iv) A conta vem com juros de cartão de crédito. A conta vem com "ao meu sentir", cuja consequência é o réu ou a vítima passar a depender de subjetivismos, cujo nome "técnico" é livre convencimento, embargos rejeitados com esse mesmo argumento, com espetacularização de audiências e quejandos. É isso que a dogmática jurídica não entende ou finge não entender.
(v) E nada disso "é grátis": vejo por aí gente fazendo treinamento de como melhor usar falácias em juris e audiências, treinando "como se aperta uma testemunha ou vítima". Bom, um dia isso explode...
(vi) Resultado: parece que tem advogado que pega logo isso.

Triste. E parece que — e vejam, quem diz isso é um otimista — estamos lascados. Já não tem volta. Já tinha ouvido uma desembargadora dizer, com orgulho, que jamais tinha concedido liminar em HC; já vi prisão de ofício no bojo de HC... vi e vejo tanta coisa...

Eles venceram.

Pirro venceu!

Uma frase final: no relatório da sentença, o juiz... não fez constar nada, nada mesmo do que aconteceu! Nem o MP em suas alegações. Só para deixar bem claro!

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