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O CORRESPONDENTE

Por que o brasileiro continua um analfabeto político? Como conviver com a ameaça de uma intervenção militar? Este Correspondente tenta buscar respostas na leitura dos jornais

Por que o brasileiro continua um analfabeto político? Como conviver com a ameaça de uma intervenção militar? Este Correspondente tenta buscar respostas na leitura dos jornais

O CORRESPONDENTE

22
Abr21

O dever que a Constituição impõe: reação defensiva ao fascismo processual penal

Talis Andrade

 

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Nos últimos sete anos, a Justiça criminal brasileira sofreu profundas, complexas e decisivas transformações.

A Constituição de 1988 inseriu-se em um movimento internacional de consagração do catálogo de direitos fundamentais assegurados aos cidadãos, a partir do reconhecimento da necessidade da criação de obstáculos claros, precisos e rigorosos ao exercício do poder, sob o primado do respeito à dignidade da pessoa humana.

Trata-se de uma conquista civilizatória inestimável de nossos antepassados, como principal legado dos horrores da Segunda Guerra e dos crimes cometidos pelos regimes de força espalhados pelo mundo ao longo do último século.

Esse movimento internacional, com origem na Declaração Universal dos Direitos Humanos, ganha força com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e projeta-se especificamente para a América Latina com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Em 1966, o italiano Giuseppe Bettiol afirmou: “O nazismo menosprezou o interesse do acusado e eliminou toda uma série de disposições que serviam a sua tutela. Ampliou os casos de prisão preventiva e repudiou a concepção do processo como litígio entre duas partes em situação de paridade, para conceder todo o favor à acusação pública. Os modos e os termos de defesa foram atenuados; limitadas as possibilidades de recurso; admitida a executoriedade das decisões do magistrado, mesmo antes do caso julgado”. Bettiol, na mesma obra, esperava que no futuro o processo penal tivesse as seguintes características: “Plena publicidade de todo o processo; liberdade pessoal do acusado até a condenação definitiva; paridade absoluta dos direitos e poderes da acusação e defesa; passividade do juiz na recolha das provas tanto da condenação como de absolvição”.

E esse foi o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988, prestigiando, no campo processual penal, as garantias individuais como limitadoras da atividade investigativa e persecutória do Estado.

Mas nosso Código de Processo Penal, em vigor até hoje, de raízes inquisitoriais, pois inspirado no Código Rocco, do fascismo de Mussolini, seguia a ideologia da Constituição de 1937, desidratando garantias, ampliando desigualdades, subjugando o indivíduo perante a força do arbítrio oficial.

Com a redemocratização do país, o processo penal passou a respirar os novos ares de liberdade, colhendo na promessa do constituinte de 1988 a esperança de que a Justiça criminal adotasse postura diametralmente oposta às práticas ditatoriais, com o reposicionamento do cidadão como sujeito de direitos fundamentais, e não mais como mero objeto de prova, por vezes de investigações clandestinas com métodos violentos.

E, assim, andamos por algum tempo, com a ilusão de que a Constituição seria suficiente para mudar a essência profundamente autoritária da legislação processual, com o esforço doutrinário e profissional de advogados e defensores para convencer nossos tribunais de que era não apenas possível, mas obrigatório, reler o Código de Processo Penal a partir da Constituição Federal, com o novo sentido que o conjunto de suas garantias imprimia às antigas regras, evidentemente incompatíveis com o novo modelo acusatório.

Mas a mentalidade inquisitória, vitaminada pelas crises econômicas e sociais, moldada a melhor potencializar a tendência natural do ser humano ao abuso de poder, voltou a predominar em nosso conturbado ambiente jurídico e político. Trata-se de fenômeno conhecido ao longo da história, e que muitos denominam de eterno retorno do fascismo.

No Brasil, esse renascimento do espírito de intolerância e de erosão das garantias fundamentais atendeu pelo nome de operação “lava jato” (particularmente o lavajatismo), expressão que hoje sintetiza uma série de esforços para a desconstitucionalização da Justiça criminal, em um percurso marcado por sucessivas tentativas de ataque aos princípios essenciais de estruturação de um processo penal de respeito aos direitos humanos e à dignidade do cidadão.

Esse caminho se iniciou com o projeto das Dez Medidas Contra a Corrupção, em que o juiz Sergio Moro e membros da força-tarefa “lava jato” defendiam, entre outras inomináveis violações à Constituição e a tratados internacionais, a restrição ao Habeas Corpus, a utilização de prova ilícita, a supressão de recursos, a execução das penas antes do trânsito em julgado.

Já se desenhava nesse momento a tentativa de criminalização da política e a politização da Justiça criminal, instrumentalizadas mediante uma agressiva campanha de marketing e trabalho massivo de grupos obscuros nas redes sociais, cujo apogeu ocorreu tempos depois com a eleição de Jair Bolsonaro e a nomeação de Sergio Moro ao Ministério da Justiça.

Foram derrotados no projeto das Dez Medidas, especialmente porque os abusos foram corretamente denunciados pela comunidade acadêmica e porque o Congresso Nacional já percebia que, sob o timbre do combate à corrupção, escondiam-se nefastos interesses pessoais, político-partidários e econômicos, posteriormente iluminados pelas mensagens da “vaza jato”.

Ao contrário do que se costuma alegar, a contundente resistência ao projeto não veio da elite econômica, mas daqueles que melhor conhecem as injustiças, preconceitos e desigualdades do sistema penal, bastando mencionar que a Defensoria Pública do Rio de Janeiro foi quem lançou a primeira campanha pública e institucional contrária à aprovação (Dez Medidas em Xeque).

Paralelamente, centenas de milhares de empregos eram dizimados, enquanto a sociedade, a imprensa e os tribunais eram cegados pela cortina de fumaça de operações espetaculares, entrevistas coletivas cuja única finalidade era estigmatizar, prejulgar e constranger.

Sim, é inegável que a operação revelou casos gravíssimos de corrupção, que não podem ser relativizados. Mas, como lembra Rui Cunha Martins, é falsa a ideia de que o Estado de Direito seja salvo cada vez que o sistema penal pune um poderoso ou um convicto corrupto; por mais que custe à chamada “opinião”, o Estado de Direito só é salvo se um poderoso ou um convicto corrupto é punido no decurso de um devido processo legal; o contrário disso é populismo puro.

Nesse período, ganha corpo uma importante reação jurídica de advogados, defensores, instituições e associações acadêmicas que buscam no Supremo Tribunal Federal a reafirmação da força normativa da Constituição, com o reconhecimento da inconstitucionalidade das conduções coercitivas, ícone de deterioração do direito de defesa, e da execução da pena a partir da decisão de segunda instância.

O Direito, sequestrado pelo falso moralismo, é resgatado nos julgamentos das ADPFs 395 e 444 e das ADCs 43, 44 e 54.

Mas a luta segue, ainda mais dura, com a vitória do programa fascista de Jair Bolsonaro e a ascensão de Sergio Moro ao poder.

Como havia escrito no início da “lava jato”, em artigo na imprensa, para Moro “o problema é o processo”, ou seja, suas garantias, formas e ritos, construídos ao longo de décadas de avanço civilizatório.

E, para concretizar o projeto autoritário, o ministro apresenta ao Congresso Nacional o chamado pacote “anticrime”, que, para além de não oferecer qualquer ação estruturada de enfrentamento das causas reais da criminalidade, estimulava a opressão contra os mais pobres, prevendo a ignominiosa licença para matar, a gravação de conversas entre cliente e advogado, o fim da audiência de custódia pessoal pelo magistrado.

A proposta de criação da “barganha penal” (uma tradução equivocada do plea bargain americano) era o xeque-mate inquisitorial, pois a pena passaria a ser executada sem direito de defesa, contraditório, instrução penal e revisão pelos tribunais. O processo seria extinto e, então, acabaria o “problema” anunciado pelo ex-juiz.

Já com o caos instalado no país, o Congresso percebe os riscos antidemocráticos da dupla Moro-Bolsonaro e, sensibilizado, instaura importante diálogo com a sociedade civil, com a criação pelo presidente Rodrigo Maia de uma comissão especial para a discussão das propostas, presidida pela deputada Margarete Coelho.

Ouvindo nossos principais juristas, OAB, Defensorias, IBCCrim, IDDD, IAB, Abracrim, Aasp, Iasp, IGP, Conectas, institutos e associações da advocacia criminal e de direitos humanos, que denunciaram o grave retrocesso patrocinado pela irresponsabilidade jurídica do governo federal, o Congresso reage.

Formou-se, a partir de então, um bloco parlamentar informal de distintas orientações ideológicas, mas com idêntico compromisso social com o interesse público, erigindo-se ali um pacto de preservação mínima das garantias fundamentais.

Dessa comunhão democrática, formada por vários deputados (Margarete Coelho, Marcelo Freixo, Orlando Silva, Paulo Teixeira, Paulo Abi-Ackel, Lafayette Andrada, entre outros), resultou a obtenção das mais importantes conquistas pós-Constituição no Direito Processual Penal brasileiro, como a vedação da prisão preventiva de ofício e a contemporaneidade da medida, a revisão da necessidade da prisão, a exigência da cadeia de custódia da prova, a regulamentação da delação premiada, mitigando seu valor probatório. A aprovação da Lei de Abuso de Autoridade integra esse pacote democrático-civilizatório.

O autoritarismo presenciado no processo penal brasileiro nos últimos sete anos foi o gatilho para a inversão do pêndulo legislativo em direção à conformação de uma Justiça criminal de tutela do status libertatis do cidadão, e não mais um altar de degradação humana.

Nesta semana, a derrubada do veto do presidente Bolsonaro à obrigatoriedade de audiência de custódia presencial, melhor e mais efetivo instrumento de combate à tortura, foi nova demonstração do quadro virtuoso do Congresso Nacional no campo da proteção dos direitos individuais.

A Constituição persevera e vence, a cada dia, a arrogância e o arbítrio, derrotando projetos autoritários, mas ainda devemos a ela os dois passos finais dessa jornada.

A aprovação do novo Código de Processo Penal pelo Congresso Nacional e a derrubada da liminar que impede a entrada em vigor do instituto do juiz de garantias, a mais importante mudança recentemente aprovada pelo Parlamento, é pressuposto essencial e inegociável de uma Justiça criminal leal, justa e imparcial.

Em “Recordações da Casa dos Mortos”, que retrata a vida dos condenados em uma prisão na Sibéria, Dostoievski ensina que a tortura mais grave aplicada aos presos era a submissão a trabalhos inúteis. A humilhação de construir um muro de pedras que nada separava ou protegia e que, quando pronto, era imediatamente destruído pelos guardas, feria mais que os castigos físicos.

Na advocacia criminal, e em especial na defensoria pública, nos últimos anos, perante alguns juízes, muitas vezes achamos que a defesa era um trabalho inútil, como o muro de Dostoievski. Entretanto, acordávamos todas as manhãs sabendo que nossa função é construir eternamente esse muro que protege a liberdade do indivíduo contra o arbítrio do Estado.

Cada vez que o Estado consegue derrubá-lo, recomeçamos o trabalho com mais vigor e tentamos construí-lo com mais força e mais resistência. Essa é a vida que escolhemos. O dever que a Constituição nos impõe.

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25
Dez20

Prisões-espetáculo violam frontalmente o Estado de Direito

Talis Andrade

João Batista Damasceno:  Prisões-espetáculo violam frontalmente o Estado de DireitoDecapitação de São João Batista, de Caravaggio

Prisão e espetáculo

por João Batista Damasceno

A regra reconhecida pelo Estado Democrático de Direito é a liberdade. Excepcionalmente se admite prisão.

Isto precisa ser cotidianamente lembrado ao ‘jornalismo mundo cão’, à parcela da sociedade civil sedenta de sangue e vingança e, sobretudo, aos juízes que decretam as prisões-espetáculo.

Nenhuma prisão é feita pela polícia. Toda prisão é determinada e/ou mantida pelo poder judiciário.

A polícia apenas executa a ordem expedida. Portanto, toda prisão ilegal é de responsabilidade dos juízes.

No Brasil somente estão autorizadas as seguintes prisões:

1) Prisão em flagrante, com fundamento no art. 301 do CPP que diz:

“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Tal prisão apenas subsiste até a apresentação do preso à delegacia e à audiência de custódia. Não sendo decretada a prisão preventiva a pessoa retoma seu status de liberdade.

2) Prisão em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado.

Dispõe a Constituição em seu art. 5º que:

“LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Prisão para impedir que o condenado em segunda instância participe de processo eleitoral é ilegal.

3) Prisão provisória para investigação (temporária) ou para garantia do processo (preventiva).

Dispõe o Código de Processo Penal em seus artigos 311 e 312 que: Art.

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.

Portanto, as prisões exemplares fundadas na moralidade, decretadas para promoção do espetáculo midiático e as decretadas como expressão de vingança contra quem seja considerado inimigo são ilegalidades que violam frontalmente o Estado de Direito.

O espetáculo é incompatível com a institucionalidade da ordem jurídica que se pretende democrática.

Se o que pretendemos é o linchamento, sem processo e sem respeito à institucionalidade própria do Estado de Direito, entreguemos o poder de punir aos sentimentos transitórios das multidões.

Em tempo no qual os cristãos comemoram o nascimento do seu Deus, seria adequado que cada qual, que crê em tal divindade, pensasse o que fez a turba sedenta de sangue e vingança contra quem nem mesmo o representante do Império Romano viu falta alguma.

Sou João Batista e quero manter minha cabeça colada ao corpo.

Por isto, escrevo abstratamente sem qualquer alusão a fatos ou processos. Qualquer semelhança é mera coincidência.

 

15
Jul20

UM PROCESSO BRUTAL DE DESUMANIZAÇÃO DE PESSOAS NEGRAS

Talis Andrade

 

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II - A pandemia e a pena de morte nas prisões brasileiras

 
por Felipe da Silva Freita
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No mesmo sentido, um trabalho realizado por pesquisadoras do Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper) e pela Fundação Getulio Vargas (FGV) Direito de São Paulo constatou que, das 6.781 decisões de habeas corpus (entre 18 de março e 4 de maio de 2020) que mencionaram a Covid-19, apenas 12% tiveram o pedido concedido,6 o que também corrobora a tendência já apontada no relatório produzido pelo Conselho Nacional de Justiça, que afirma que 26,9% dos Tribunais de Justiça não apresentaram alteração nas concessões de liberdade de réus presos em regime fechado.7

Os argumentos adotados para negar os pedidos de liberdade revelam total desapreço pela obrigação estatal de zelar pela vida e pela integridade daqueles que se encontram sob sua custódia (ou seja, sob total e absoluta responsabilidade do próprio Estado). Algumas sentenças circularam na mídia e nas redes sociais como maus exemplos em termos de fundamentação constitucional e de respeito a valores éticos e a princípios de direitos humanos.

Um dos episódios mais trágicos foi o do juiz Camilo Léllis, da 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que decidiu não alterar o regime da pena de um preso para o aberto, afirmando que o risco de contágio pelo coronavírus pode ser maior fora do sistema prisional do que dentro e que não seria razoável a determinação, de forma monocrática, de imediata remoção para o regime domiciliar de todos os presos que eventualmente se encontrem no chamado “grupo de risco”. O preso em questão encontrava-se na Penitenciária Compacta de Pracinha, que custodia 1.605 presos, tendo sido projetada para receber no máximo 844 internos.8

Mas por que os juízes decidem assim? Por que, apesar de todas as evidências, eles continuam mandando pessoas para cadeias superlotadas, com grande risco de contaminação e nas quais provavelmente vão morrer?

As respostas a essas perguntas passam, sem dúvida, pela constatação do peso do racismo em nossas relações sociais e do brutal processo de desumanização a que pessoas negras estão submetidas em nossa sociedade. Na prática, as condutas do governo federal e de parte da magistratura brasileira em relação à questão da Covid-19 nas prisões representam condenações à pena de morte na vigência do estado democrático de direito.

São escolhas políticas que constroem um itinerário de violência cujo desfecho letal é iminente e revela o peso do racismo no Brasil e sua força como esquema de anulação das possibilidades de vida e de acesso a direitos para as pessoas negras nos mais diferentes campos da vida social.

1 Departamento Penitenciário Nacional (Depen), Relatório Sintético – Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional, Brasília, 2019.

2 Mapa do Encarceramento: Jovens do Brasil, Brasília, SNJ, 2015.

3 Sérgio Adorno, “Discriminação racial e justiça criminal em São Paulo”, Novos Estados, n.43, 1995; e Marcelo Paixão, Relatório Anual das Desigualdades Raciais no Brasil, Rio de Janeiro, Garamond, 2008.

4 Sérgio Moro e Fabiano Bourguion, “Prisões, coronavírus e solturavírus”, Estadão, 30 mar. 2020.

5 Ricardo Balthazar, “Juízes tratam presos com rigor ao analisar pedidos de soltura na pandemia”, Folha de S.Paulo, 7 jun. 2020.

6 A pesquisa foi coordenada por Maíra Machado e Natália Pires e os resultados finais ainda não foram publicados. Essas informações foram obtidas pela apresentação realizada no webinar “Covid-19 nas prisões”, promovido pelo Insper em 11 de junho de 2020. Ver: https://www.insper.edu.br/agenda-de-eventos/covid-19-nas-prisoes-decisoes-do-tjsp-em-habeas-corpus/.

7 Monitoramento CNJ, Covid-19 Efeitos da Recomendação n. 62/2020. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/06/Monitoramento-CNJ-Covid-19-Abril.20.pdf.

8 Caio Spechoto, “Juiz diz que risco de pegar Covid-19 pode ser maior fora do que dentro da cadeia”, Poder 360, 13 jun. 2020.

10
Jul20

A pandemia e a pena de morte nas prisões brasileiras

Talis Andrade

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Com a pandemia, o quadro geral de precariedade, exclusão e adoecimento nas prisões tornou-se ainda mais preocupante, não só pelo previsível efeito letal da doença em ambientes insalubres, mas também em razão das decisões governamentais e judiciais que agudizaram o problema e ampliaram os riscos da crise sanitária em curso

por Felipe da Silva Freitas/ Le Monde
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As prisões são o lugar onde as violências e desigualdades sociais revelam sua mais brutal expressão. No Brasil, trata-se de celas lotadas e sem ventilação, instalações elétricas com remendos e potencialmente perigosas, comida racionada e de péssima qualidade, muitas vezes estragada, água escassa para o banho, para a limpeza das celas e mesmo para beber.

Os relatos são assustadores e as doenças são uma presença constante nesse universo insalubre. De acordo com dados do próprio Departamento Penitenciário Nacional (Depen), órgão do governo federal responsável pela gestão do sistema prisional, em dezembro de 2019 havia no sistema penitenciário 748 mil pessoas privadas de liberdade no país. Nesse universo, verificava-se um quadro de 170% de déficit de vagas, ou seja, uma realidade de absoluta superlotação.1

Os negros são a maioria nesse sistema e estão expostos a uma taxa de encarceramento 1,5 vez maior do que a de um homem branco,2 o que confirma a seletividade da polícia nas abordagens e prisões em flagrante e o viés discriminatório nas decisões dos juízes, que reproduzem tanto estereótipos racializados quanto uma média maior de condenação para mulheres e homens negros.3

Com a pandemia, esse quadro geral de precariedade, exclusão e adoecimento tornou-se ainda mais preocupante, não só pelo previsível efeito letal da doença em ambientes insalubres, mas também em razão das decisões governamentais e judiciais que agudizaram o problema e ampliaram os riscos da crise sanitária em curso.

Como forma de propor medidas que contivessem a propagação do vírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Recomendação n. 62, que exortou os juízes a adotar medidas para a reavaliação das prisões provisórias, a contenção de novas ordens de prisão preventiva, a concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto para presos que não tivessem cometido crimes com violência ou grave ameaça e a transferência de presos do grupo de risco para prisão domiciliar. Entretanto, a despeito dos esforços do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do CNJ e das manifestações de apoio à agenda de desencarceramento para pessoas do grupo de risco da Covid-19, a Recomendação n. 62 continuou sendo duramente criticada pelo Ministério da Justiça e pelo governo federal e foi acolhida apenas parcialmente pelo Ministério Público e pela magistratura no Brasil.

O ex-ministro Sérgio Moro dedicou-se pessoalmente a deslegitimar a orientação do Conselho e a conceder reiteradas entrevistas afirmando que tudo estava sob controle no âmbito do Departamento Penitenciário Nacional e que, portanto, não era necessário que os juízes adotassem medidas que pusessem presos perigosos em liberdade.4

No âmbito do Poder Judiciário, reiteraram-se decisões com indeferimento de pedidos de habeas corpus coletivos e sucessivas diligências que impediam a soltura de presos integrantes do grupo de risco. De modo ilegal, juízes recusaram-se a conceder pedidos de liberdade com o argumento genérico de que se tratava de presos perigosos ou que haveria nas prisões condições para a prevenção e o tratamento adequado ao coronavírus. Os juízes brasileiros optaram por contrariar as evidências médicas, a recomendação do CNJ e os apelos e alertas de organizações de direitos humanos, dos próprios presos e de seus familiares, e não concederam a maioria dos pedidos formulados por integrantes das defensorias públicas e pelos advogados particulares.

Em pesquisa realizada entre março e maio de 2020 pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, verificou-se que, desde a edição da Recomendação n. 62, houve um aumento dos habeas corpus concedidos; porém, o estudo apurou também que 67% dos presos soltos estavam detidos em caráter preventivo, ainda sem julgamento, por causa de crimes cometidos sem violência, e que dos 783 soltos apenas 37 se encontravam condenados a regime fechado de prisão.5 (Continua)

 
06
Nov19

Cumprir a lei e a Constituição virou crime e sinônimo de subversão

Talis Andrade

moro rasgou constituição para prender lula elege

 

 

Por Lenio Luiz Streck, Fábio Tofic Simantob, Alberto Zacharias Toron e Marco Aurélio de Carvalho

ConJur

 

"Qualquer pessoa pode ser presa antes da última instância, basta preencher os requisitos para a prisão preventiva. O que não existe é alguém ser forçado à prisão com o processo cabendo recurso e sem prisão preventiva. É isso que o STF está julgando. Por favor, se informem."

Quem escreveu esse post não foi um catedrático de direito. Foi o youtuber Felipe Neto. Mas qualquer processualista ou constitucionalista poderia, arrumando, evidentemente, algumas palavras e expressões jurídicas, assinar embaixo. Praticamente uma aula.

E nós vamos dizer pela milésima vez: o Supremo Tribunal Federal não vai proibir a prisão em segunda instância, muito menos em primeira ou até antes de iniciado o processo. O STF está decidindo apenas se a partir da segunda instância a prisão pode ser decretada com um singelo carimbo, ao sabor dos humores de cada juiz, ou se isto só é possível na forma da lei, preventivamente, desde que fundamentadas as razões, ou ainda após o trânsito em julgado, como diz a Constituição e o artigo 283 do Código de Processo Penal. É isso!

Mas, se é tão simples assim, por que há tanta desinformação? Vamos lá. Democracia implica a existência de uma esfera pública em que haja paridade de armas. Hoje, as redes sociais passaram a ser o espaço do engodo. O julgamento das ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43, 44 e 54 são um exemplo privilegiado do uso de mentiras e ameaças aos ministros do STF que não concordam com a opinião “whatsappiada-twuitada”, que, de pública, nada tem. O que há são discursos raivosos, somados aos textos da grande mídia que distorcem os fatos e os dados.

São impublicáveis as postagens assacadas contra os ministros que já votaram a favor da coisa mais prosaica que existe em direito: a confirmação da textualidade de um código, que espelha o que diz a Constituição, coisa já feita muito bem pelos ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Agora querem pressionar os ministros que podem votar do mesmo modo que esses três.

E, para pressionar os demais julgadores, formou-se um estado de natureza "desinformacional", com postagens e “notícias” dizendo coisas como “presunção da inocência é o paraíso da impunidade”; “presunção é para os ricos”; “190 mil pessoas serão soltas”; “julgamento vai acabar com a Operação Lava Jato”; “qualquer criminoso poderá recorrer, em liberdade, até o STF, por anos e anos” e assim por diante.

Sim, mente-se que, se o STF garantir o que está na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, estarão proibidas as prisões depois da condenação. Confundem, por desconhecimento ou má-fé, pena de prisão e prisão processual. Inverdades multiplicadas.

Pior: há gente da área jurídica envolvida. Professores espalhando boatos e sugerindo até o fechamento da Suprema Corte, dando eco ao discurso de alguns caminhoneiros que ameaçam fechar estradas caso o STF vote conforme o que diz a lei.

Cumprir a lei e a Constituição estritamente virou crime e sinônimo de subversão. Que tipo de gente formamos em nossas faculdades? Professores pregando o caos só porque o STF “ameaça” dizer aquilo que diz a Constituição?

Urge que a camada pensante do país —que pensamos ainda existir— venha a campo e ajude a dizer que o STF tem liberdade de julgar. E que o Supremo não tem nada a ver com a voz dos grupos de WhatsApp. Aliás, a função da corte é garantir a mais antiga verdade do direito: a de que a Constituição é um remédio contra maiorias. Decisão do STF não é plebiscitária.

Numa palavra, eis o paradoxo: como youtuber, Felipe Neto mostra-se um ótimo jurista! Melhor que muita gente por aí que estudou direito.

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08
Fev19

Pacote de Moro e o Martelo dos Feiticeiros

Talis Andrade

 

 
Por Lenio Luiz Streck, no site Consultor Jurídico:
 
Na última segunda-feira (4/2), o ministro da Justiça, Sergio Moro, apresentou um pacote de sugestões legislativas intitulado Projeto de Lei Anticrime. Recebo o projeto com prudência, certa dose de ceticismo, e muitas perguntas, como deve ser. Razão simples: a segurança pública deve ser tratada com a seriedade e a responsabilidade política que exige e merece.

Minha prudência e meu ceticismo deixam-me em alerta já no título do Projeto. “Anticrime”. Pergunto: alguém, afinal, é a favor do crime? Que projeto legislativo não é “anticrime”? Mas, enfim, eis o nome da coisa.
 
Perplexidades à parte, o que quero dizer é o seguinte: não nos enganemos, não nos apaixonemos pelos próprios slogans. É fácil ser contra aquilo que todo mundo é contra. Somos contra o crime! Somos contra a corrupção! Quem não é? Abstrações exigem explicações, sob pena de não dizerem nada. Ou de dizerem tudo sem dizer diretamente o que dizem, o que é ainda pior.

Seja como for, sigamos. Antes o problema todo fosse só o nome da coisa. O que destaco, de início, é a questão da prisão já em segunda instância: o projeto, ao que me parece, obriga o cumprimento de pena de prisão imediatamente após condenação em segunda instância. Em sua entrevista coletiva, Moro fez, por diversas vezes, menção ao entendimento atual do STF com relação à presunção de inocência. Mas vejam a proposta de redação “anticrime”:
 
“Ao proferir acórdão condenatório, o tribunal determinará a execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”.

Essa é a tese de dois ministros do Supremo: a tese da prisão automática, segundo a qual o acórdão em segundo grau já é a própria ordem escrita e fundamentada que determina a prisão do réu. Trata-se daquilo que consta na inconstitucional Súmula 122 do TRF-4: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário".

O Pacote Moro endossa a tese da prisão automática e obrigatória, que (i) me parece muito claramente inconstitucional, e (ii) não traduz “o entendimento atual”, mas, sim, a leitura de dois ministros. O ministro pode sustentar o que bem entender, mas isso deve ser dito, e deve ser dito às claras.

Dito isso, um passo atrás. Muito já foi dito e escrito sobre a execução provisória da pena. Só eu, apenas eu, falei sobre isso aquiaquiaqui, e também aqui. Não fui o único. Há ainda um livro já meio antigo, meio surrado, meio esquecido, que já definiu a questão já há três décadas. Chama-se, não sei se vocês lembram, Constituição Federal. O livrinho diz que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Como bem diz o ministro Marco Aurélio, ao criticar a proposta de Moro, “é preferível antes cem culpados soltos do que um inocente preso”. E mais não precisa dizer sobre isso.

Sou um democrata. É legítimo que se pense, que se discuta, que prender antes do trânsito em julgado é moralmente bom, politicamente adequado, o que for; mas quem se dispõe a participar do jogo de linguagem que é o Direito não pode perder de vista que parte das regras constitutivas do jogo é a Constituição. E não devemos esquecer que a presunção da inocência é uma questão constitucional e não uma “questão de lei ordinária”.

Falando em Constituição, e voltando ao Projeto “anticrime”, há também a questão de previsão de cumprimento inicial em regime fechado a depender do crime. Ora, o Supremo já decidiu pela inconstitucionalidade da fixação de regime inicial em abstrato. Se Moro diz pretender concordar com o entendimento atual do Supremo, e é o que ele diz com relação à execução antecipada — embora, como disse, seu Projeto pareça concordar apenas com dois ministros —, por que não concordar também nesse ponto? Inquietações que ficam.

Questionado sobre a (in)constitucionalidade, é verdade, Moro disse que sua proposta de redação inclui exceções. Certo. Mas o que as exceções têm a ver com a constitucionalidade ou não de fixação de regime inicial em abstrato? Haja uma, duas, vinte, mil exceções, a fixação de antemão será em abstrato de qualquer forma. A fixação a priori é sempre em abstrato, porque também a fixação das exceções são em abstrato. Esse é o ponto.

Não há respostas antes das perguntas. E, nesse sentido, as perguntas com relação ao Projeto são muitas.

De modo que, como vocês já bem sabem, questiono o plea bargain. Falei sobre isso aqui e aqui. Resumo meu ponto em uma pergunta, que deixo ao ministro e ao leitor: qual é o tipo de negociação que se pode esperar entre as partes quando se aceita que uma delas não seja isenta? Afinal, parece ser esse o entendimento atual quanto à atuação do Ministério Público: órgão com garantias de magistratura e discricionariedade para atuar como parte. Garantias de quem deve agir por princípio, autorização para agir estrategicamente. Algo não me parece correto nessa equação.

“Ah, mas nos EUA é assim!”. Mais perguntas: (i) E daí? (ii) Ainda que isso signifique alguma coisa, como tem sido por lá? Será que não é algo questionado no próprio país? Felizmente, tenho uma resposta a essa pergunta: há questionamentos, e vários. É só ver, por exemplo, aqui.

Uma considerável dose de populismo, violação à presunção de inocência, importação apressada de um instituto. Há mais problemas? Lamento, mas sim, há ainda mais problemas. Gravíssimos. Vejam as propostas de alteração a dois artigos do Código Penal:

“Art. 23-§ 2º O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção.

Art. 25 – parágrafo único: Observados os requisitos do caput, considera-se em legítima defesa:

I - o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem; e

II - o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

Moro frisou muito em entrevista o aspecto de tratar-se de “situação de conflito armado”, dizendo que a ideia é evitar que o policial tenha de esperar o criminoso atirar primeiro. O, bem, curioso é que essa é somente a situação da legítima defesa; e o resto? Para além da hipótese, que dizer da abertura interpretativa do dispositivo? Caberá o “mundo” nesses conceitos ônibus.

“Iminente conflito armado”? Até onde vamos antecipar a legítima defesa?

A violência policial é um problema grave no Brasil. Não sou só eu quem digo. Também o diz a ONU, a Anistia Internacional, a Human Rights Watch, e por aí vai. E digo mais: é o que pode atestar qualquer um que ouça a voz da consciência e saiba olhar para o lado. Pergunto: é realmente razoável dizer que a polícia no Brasil mata pouco ou que não é violenta? O que me leva à segunda pergunta: uma polícia que mais mata no mundo deve ter abrandada a forma de controle de seus atos em enfrentamentos ou ações?

Vocês conseguem imaginar um cenário no qual se pode deixar de aplicar pena prevista em caso de excesso de agente público? Outra coisa: procurei e não encontrei alguma coisa similar à colocação do medo como elemento que justifica reagir ou matar. Quer dizer que, se o policial disser “atirei, ou dei uns tiros a mais, porque tive medo”, justifica?

Em síntese, estaremos dando um passo atrás e violando vários incisos do artigo 5º da CF com as previsões legais do pacote-projeto que fragilizam-diminuem o controle sobre as ações policiais.

Por tudo isso o pacote é temerário. Bem examinado e perscrutando o imaginário punitivista que cresce dia a dia (inclusive no seio da comunidade jurídica que não estudou direito — na verdade, odeia o Direito), é possível ler nas estrelinhas a vazia tese da queixa de que “direitos humanos só favorecem bandidos!” (ainda anteontem ouvi um membro do MP dizer isso na televisão, em alto e bom som) ou “direitos humanos só para humanos direitos!”. Ora, qualquer análise minimamente responsável e racional da situação brasileira vai perceber que esse jargão é vazio de sentido. Insustentável na realidade.

H. L. Mencken já dizia que, para todo problema complexo, há uma solução simples. Simples, elegante, plausível... e errada.

Há um problema na segurança pública? Vamos matar os bandidos. Fosse assim, as Filipinas seriam o paraíso. Dráuzio Varela chama de “aprendizes de feiticeiros” aos que pensam que aumentar penas e encarcerar mais é um bom remédio (ler aqui). Sérgio Moro deveria falar com Dráuzio, que trabalhou no Carandiru.

Auberon Waugh dizia que matar as pessoas é uma solução que, infelizmente, não leva em conta um pequeno probleminha na origem: matar as pessoas é errado. Ah, Waugh era um conservador. Filho de Evelyn Waugh, o conservador. Cito um conservador para não precisar citar garantistas, que são mal vistos e tidos como bandidólatras.

Para além, e ainda antes, de todo seu problema moral, a proposta legislativa é um atentado direto a toda principiologia constitucional que sustenta nosso Direito. Você acha bom e desejável aumentar penas e reforçar modos de justificar ações policiais e, ao mesmo tempo, enfraquecer as garantias processuais? Repito, pense o que quiser. Mas não esqueça de Mencken: problemas complexos não se solucionam com respostas fáceis.

Ora, quem conhece o Tribunal do Júri sabe muito bem que quem julga por íntima convicção não pode mandar alguém diretamente para a prisão. Um “sim” ou um “não” sem fundamento termina com a matéria de fato? Problema complexo, resposta simples e... errada.

Mais: gravações ambientais que o pacote prevê disfarçam gravações de conversas entre advogados e clientes. Além de outros problemas. É o panóptico benthamiano denunciado por Foucault.

Mais ainda, incluir na definição de crime o nome de quadrilhas ou facções é outro problema grave. Inovamos: conferimos, de graça, estatuto jurídico às facções. De bandeja. Genial, não? Estado e crime, agora de igual para igual. Adversários. Num tipo jurídico vai constar, para a história de Pindorama, o nome do PCC, milícias etc. O que dirão os alunos de Direito daqui a 50 anos? Problema complexo, solução sem técnica nenhuma.

Outro ponto: O flagrante preparado, travestido de “introdução de agente encoberto” viola clara posição do STF.

A professora Eloisa Machado de Almeida lembra, bem, a propósito, que “o STF já afastou o controle judicial prévio de negociações das colaborações premiadas; impediu que tribunais e juízes de primeiro grau desmembrassem processos de réus com foro especial; negou a execução provisória de pena restritiva de direitos e delimitou temporalmente a interceptação telefônica ao estrito período de autorização judicial. Todos indicam, a priori, posições contrárias às defendida por Moro”. Eis aí um enfrentamento.

Repito, pense o que quiser. Mas não esqueça que o Direito chega antes. Há muito mais problemas do pacote Moro. Disso tratarei em outra coluna ou artigo avulso aqui na Casa.

Por fim, lembro que, no século XVIII, a Inglaterra transformou o crime de punga em delito de morte. Prenderam os quatro primeiros batedores de carteira e fizeram um enforcamento público, para dar exemplo à malta criminosa. Na hora do enforcamento, a cidade parou. Todos foram ver o espetáculo. Pois não é que esse dia foi marcado como o dia em que mais se bateu carteiras na cidade?
 

Livro-–-O-Martelo-das-Feiticeiras-Heinrich-Krame

 



Em artigo que aqui escrevemos, Jorge Bheron Rocha e eu, lembramos, a propósito da sanha punitivista, dos espíritos de Heinrich Kraemer e James Sprenger que podem estar rondando o Planalto e o Parlamento. Os monges alemães, autores do Malleus Malleficarum (O Martelo das Feiticeiras) podem, “doutrinariamente”, fundamentar esse Pacote, e instituir mais coisas ainda, como - estou sendo irônico - multar o advogado que alegar a inocência do réu com muita veemência, ou ingressar com mais de um habeas corpus. Ou estabelecer que juízes e membros do MP podem vetar alguns nomes de advogados que não sejam interessantes para o bom andamento da Justiça. Ou dobrar a pena do réu que, alegando-se inocente e tendo a chance de fazer plea bargaining, acaba condenado. A ousadia lhe custaria uma pena em dobro. Bata-se-lhe com o martelo, pois.
 

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Se o Brasil pensa que vai combater a violência – que é estrutural – com mais violência, estará enterrando o Direito e assinando o atestado de fracasso.
 

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