Por Lenio Luiz Streck

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A teoria constitucional e política alemã atual desenvolveu o conceito de wehrhafte Demokratie, ou a democracia que deve defender a si mesma; a democracia que se defende. Ou "democracia bem fortificada"!

O exemplo não poderia ser melhor para o Brasil. Assim começa o belo texto do professor Martonio Barreto Lima publicado no jornal O Povo, de Fortaleza. Martonio é daqueles professores que orgulham a academia. E o direito constitucional de um país periférico como o Brasil. Um "scholar"; ou, já que Martonio mostra que não precisamos de qualquer viralatismo, um doutrinador. Que cumpre seu papel. Valorizemos o que é nosso. Leiamo-nos a nós mesmos.

Há, porém, algumas coisas nas quais o Brasil faz questão de ficar atrás. Talvez, se lêssemos mais o que nossos bons doutrinadores como Martonio têm a dizer...

Muito bem. Ao trabalho.

O texto de Martonio fala de um contraste que mostra o pior do Brasil. O recente episódio da prisão de 25 golpistas alemães. Sim, foram presos porque planejavam a derrubada da democracia... em nome da democracia e da, pasmem, liberdade de expressão.

Igualzinho ao que que ocorre no Brasil, onde

a) proxenetas do golpismo usam a democracia para tentar derrubá-la.

b) Tascam fogo em veículos.

c) Bloqueiam estradas.

d) Acampam na frente dos quartéis.

e) Rezam, pateticamente, ao pai fálico do golpe.

f) Falam em rádios e TVs. Tem gente que mora nos EUA e discursa de lá.

g) Tem um jornalista desses golpistas — que é neto de um presidente da ditadura militar — que dia sim e o outro também prega abertamente golpe de Estado. Assim, na cara dura. Em veículo de concessão pública. Incrível. Ou crível. Assim como jornalistas e jornaleiros de rádios e TVs brasileiras. O Rio Grande do Sul é pródigo nisso.

h) Em nome da liberdade pregam o fim da liberdade! Bingo!

i) Querem um general para levar para casa. Se não tiver general, vai outro militar, mesmo. Incrível como eles gostam disso.

j) Trata-se de um problema nitidamente psiquiátrico (com seus desdobramentos). "Viva a democracia, 'novo AI-5' [sic] já"!

Brasília agora é o palco. Eu mesmo presenciei. Agora já invadem até churrascarias. Tudo para pedir democracia por meio do golpe... Idade mental de 7 anos. Aparato conceitual que só trabalha com paradoxos. Muitos não conjugam verbos. Esquecem o "s". E, é claro, rezam. (Esquecem, talvez, que Deus está vendo; esqueceram a Bíblia, conforme texto que escrevi).

No fundo, o que ocorre aqui é semelhante ao que ocorreu com os — agora encarcerados — "Cidadãos do Reich". Infelizmente, diz Martonio, a resposta da institucionalidade alemã ainda não serviu de inspiração para brasileiros. Deveria!

Ou a democracia se defende por meio de sua legalidade ou perecerá. Ninguém está acima da lei. E a democracia não é um pacto suicida. O direito não é um pacto suicida. A democracia constitucional, quando aceita que joguem no lixo a constituição, torna-se o quê? Bem, talvez se torne mesmo a "democracia do paradoxo", que aceita o golpismo em seu nome.

Quantos neurônios são necessários para que se compreenda que as manifestações de hoje na frente dos quartéis são mais do que arruaça?

Cito de novo o texto de Martonio: "A clara intenção é de completa destruição da democracia que parte de setores da classe média, que transformou sua avareza econômica e intelectual em covarde e falsa indignação moral porque não suporta a perspectiva de ampliação de direitos para todos. Seus porta-vozes não passam de charlatões da democracia, como na Alemanha: por meio de mentiras querem mobilizar partes da sociedade para sua aventura criminosa. Não há nenhuma relação neste conjunto de atividades com democracia e pluralismo".

Vamos estudar e apreender: o conceito é wehrhafte Demokratie, ou a democracia que deve defender a si mesma. Deve defender a si mesma por uma questão óbvia: como sobreviveria, do contrário?

Como a democracia deve se defender, a resposta alemã merece ser observada e praticada no Brasil. Antes que o golpismo tupiniquim vença a democracia. Em nome dela e sob os olhares coniventes de comandantes militares, alguns governadores, o próprio presidente derrotado, empresários que amam golpe, enfim, uma multidão de antidemocratas que se jactam da própria ignorância e obtusidade.

Ou a democracia joga pesado defendendo-se a si mesma ou o próprio enunciado pode perecer, criando um paradoxo: se em nome da democracia prego a sua extinção e sou vencedor, a própria frase fica sem sentido. O paradoxo da democracia antidemocrática.

Bem, aprendamos com o que o Brasil tem de melhor. A boa doutrina tem oferecido meios. Não precisamos buscar em Tushnet ou Levitsky ou sei lá quem. Temos autores que mostram isso. É só ler. Está aí. O texto de Martonio não precisa nem de tradutor.

E aprendamos com o que o Brasil tem de pior também. Em democracias consolidadas, golpistas são responsabilizados duramente. Porque democracias consolidadas sabem que não podem se des-consolidar. Depois não adianta falar que as instituições no Brasil não funcionam. Para funcionarem, elas têm de... funcionar. Perdoem a obviedade. Mas que a democracia precisa defender a si mesma também é uma obviedade.

Prefiro a obviedade do que a contradição em termos. A democracia precisa ser democrática. Sintomático que há quem ache ruim que se diga isso.

Vamos estudar e ler mais. Para que nem precisemos recorrer ao acertado conselho alemão. Para que a defesa da democracia não precise ser importada.

Wehrhafte demokratie: democracia bem fortificada. Que sabe se defender. Simples assim.

Por Lenio Luiz Streck

Aqui na ConJur, Martonio Barreto Lima e eu (aqui) escrevemos uma crítica à sentença do juiz Danilo Dias Vasconcelos na qual ele absolve uma pessoa que negou o holocausto, entre outras coisas (ver a sentença aqui e também a apelação do MP). Observação inicial: negacionismo é aqui entendido como atitude tendenciosa que consiste na recusa a aceitar a existência, a validade ou a verdade de algo, como eventos históricos ou fatos científicos, apenas das evidências que os comprovam (conceito de uso na tradição científica e que está inclusive no Google).

Bom, só para avisar, quem acusou a pessoa por crime de racismo foi o Ministério Público e não os autores do artigo.

Criticamos a sentença do juiz Danilo e não o autor, Danilo. Só que a resposta do juiz Danilo foi pessoal. Na verdade, o juiz deixou de lado a sentença (da qual o MP fez um ótimo recurso) porque ela é insustentável.

O nosso artigo (Martonio e Lenio) exerce o papel da crítica. Aliás, Danilo se defende dizendo que sua decisão defende a liberdade de expressão. Nosso artigo também defende o direito de criticar. Simples assim.

O juiz Danilo — como que a repetir a tese dos Dois Corpos do Rei (Kantorowicz) ou, aqui, Os Dois Corpos de Danilo — diz que mentimos e que ignoramos a sentença. Acusação grave. Vamos aos fatos.

Entre tantas coisas, o juiz Danilo disse que
"Essa é minha posição, transcrevo as lúcidas ponderações trazidas pela defesa, que adoto como razão de decidir:

(...) A priori, teorias revisionistas do holocausto, por si só, não implicam necessariamente em (sic) ofensa ou inferiorização do povo judeu, mas apenas na negação de um fato histórico, assim como há quem negue que o homem foi à Lua."

Pronto. O que o leitor entende dessa passagem da sentença? Autoexplicativo. Só isso já é suficiente. Surpreende, muito, que o juiz agora venha a se desdizer. O fato — e fatos existem — é que o juiz Danilo absolve um advogado que disse que o holocausto é falacioso, além de acusar o povo judeu pela peste negra e outras quejandices. Peço que leiam a apelação do Ministério Público Federal. A peça também é autoexplicativa.

Vejamos o bizarro jogo de palavras ditas na réplica:
"O juiz duvidou da ciência? Não. O juiz não duvidou da ciência, ao contrário do que afirmaram Lenio e Martonio. O juiz apenas decidiu que negar a ciência não é crime".

Ups. Como assim? O juiz apenas decidiu que negar a ciência não é crime... Foi isso? Pois é. Quer o juiz então dizer que, se a ciência diz que o holocausto existiu e que foi a maior tragédia que já atingiu a humanidade, e mesmo que o direito diga que é criminoso escrever livros dizendo que o holocausto não existiu, então é perfeitamente "normal" sair por aí praticando esse tipo de negacionismo? Não valeu nada o STF decidir o caso Ellwanger?

Ah: E de lambuja, tem a coisa dos judeus e a peste negra... E a peste suína e os judeus? E o "evento fantasioso" (sic) que foi o holocausto? Que tal?

No mais, o juiz Danilo envereda por um caminho deletério da negação dele mesmo. Primeiro diz que "essa é a minha posição, transcrevo as lúcidas ponderações da defesa, que adoto como razão de decidir". Diz isso e depois nega?

Ah, então não foi o juiz Danilo quem comparou a negação do holocausto com a ida do homem à Lua. Foi a defesa quem disse... com a qual, coincidentemente, o juiz concorda e usa como razão de decidir. Com toda a lhaneza: isso sim é zombar ou ironizar o contribuinte e o leitor. Não, não fomos nós que ironizamos. Parece que o próprio juiz o fez. É um Voltaire da pós-modernidade: concordo com tudo aquilo que dizes, mas defenderei até a morte o meu direito de dizer que não fui eu quem falou. Ah, bom.

De novo: Ao dizer que a peça da defesa coincide com sua posição, o juiz Danilo escreveu:
"Justo por isso, farei a transcrição dos argumentos lá contidos e os adotarei como razão de decidir".

Exato. Justo por isso. Justo por tudo o que está dito acima. Alguém consegue interpretar a frase melhor do que o autor? Onde está escrito "adotarei como razão" devemos ler o quê? O que eu adoto não é o que eu adoto? Onde digo Diogo, digo Diego, quer dizer, onde digo digo, digo...o quê, mesmo? Não estamos em Alice Através do Espelho em que um personagem dá às palavras o sentido que quer.

Com tudo isso, o juiz vem acusar a Martonio e a mim de mentirmos por dizermos o que ele disse... Ora, este ponto é central no debate porque daqui decorre quase toda a réplica do juiz Danilo que nos acusou de mentir. Lembro que o arrependimento tardio pode ser ineficaz, já que a sentença foi proferida. A sentença (que é direito) é um fato social posto pela mão humana...para usar um conceito caro ao positivismo.

Sigo. O juiz Danilo insiste na ideia de que "as ideias ruins são combatidas pelas ideias boas, os maus argumentos enfrentados com os bons argumentos, a mentira superada pela verdade". E conhecereis a verdade... pois é.

Diante de tal afirmação, só me resta perguntar ao juiz: a) as boas ideias e argumentos venceram e superaram o nazismo? b) Derrotaram ou superaram o fascismo? c) Impediram ou superaram o racismo nos EUA, ferida aberta até hoje?

Ora, desde o século 19, com o liberal Alexis de Tocqueville, que escravidão, racismo e segregação são apontados com um dos principais males daquela sociedade. E da nossa.

Exatamente por isso que recorremos a intelectuais, como Ernst Fraenkel e Susan Neiman para sustentar a necessidade de se conhecer a objetividade da história. Apoiar-se em cientistas autorizados pode ser tudo, menos pedantismo ou crítica pessoal. Todos devemos ter a capacidade de assimilar a crítica, especialmente quando ela é contundente. E procedente. O que parece não ser o caso do juiz Danilo.

Mas veja-se que há ainda um ponto mais fundamental: um ponto que, enfrentado, não deixa espaço para que se diga que ignoramos a sentença — verão que está tudo lá (sim, leiam a sentença) — e que, devidamente considerado esse ponto, "o leitor atento e qualificado saberá sempre diferenciar o sábio do charlatão". Como bem diz o juiz Danilo.

Vamos lá. Vamos sofisticar a discussão. A sentença diz que "quanto ao aspecto fático, não há maiores questões a serem enfrentadas por este juízo: a publicação efetivamente foi feita pelo acusado, que não nega esse ponto". Assim, portanto, o juiz segue para dizer que "a solução desta ação penal depende do valor que o intérprete confere ao direito à liberdade de expressão". Bem, corretíssimo. Vemos aqui exatamente aquilo sobre o qual já falava Dworkin: não temos somente desacordos empíricos, sobre o que ocorreu ou não ocorreu; temos desacordos teóricos, desacordos sobre a natureza do direito. E é aqui que erra o juiz Danilo, depois de acertadamente reconhecer que respostas jurídicas dependem de um exercício interpretativo daquilo que decide.

Primeiro ponto: não é o juiz Danilo que deve "se filiar", como ele diz, a esta ou aquela corrente sobre liberdade de expressão. Com toda lhaneza, e digo isso porque já repito há anos sem pessoalizar, pouco importa o que o juiz Danilo — o que qualquer juiz — acha ou deixa de achar sobre liberdade de expressão. Importa o que o Direito diz sobre a liberdade de expressão, e isso é muito maior do que um dispositivo de lei isolado. A integridade exige que nossos conceitos sejam articulados em equilíbrio e coerência. Liberdade de expressão, no Brasil, num contexto jurídico, é um conceito a ser significado pelo paradigma constitucional consolidado desde 1988.

A peça do MP é exemplar nesse sentido. É exemplar porque eu concordo com ela? Não. Ela é exemplar porque ela é jurídica.

A peça do MP é exemplar porque dialoga com material jurídico e, fundamentalmente, com decisão do Supremo no caso Ellwanger. Não com um precedente entendido como regra, mas com os princípios que fundamentaram a decisão do Supremo de então.

E a decisão do juiz Danilo? É um ensaio sobre o que ele pensa sobre liberdade de expressão. Talvez desse um bom texto no blog da Jovem Pan, não é de todo mal escrito. O problema é que se trata de uma decisão judicial. Sim, uma sentença! Que deve ser jurídica. Juiz é um agente político do Estado e tem responsabilidade política. E ficará registrada na história institucional do judiciário.

Por fim, sim, nós sabemos, Martonio, eu e o resto da comunidade jurídica, que "a pessoa do réu não se confunde com a pessoa do advogado que o defende, tampouco com a pessoa do juiz que o julga". Mas há limites para a tese dos dois corpos do rei: não dá pra ser voluntarista na sentença, colacionado os supostamente "lúcidos" argumentos da defesa sobre um ato que consiste, diz a defesa — e diz o juiz, já que assume concordar com ela — "apenas na negação de um fato histórico, assim como há quem negue que o homem foi à Lua".

Então: disse ou não disse? O que é "dizer" em uma sentença?

Mais: o juiz pode achar legítima a negação de um fato histórico, assim como pode negar que o homem foi à Lua. Só não pode dizer que é o Direito quem diz isso. Isso ele não pode fazer.

Sim, a pessoa do réu não se confunde com a do advogado assim como a pessoa do juiz não se confunde com a pessoa da defesa que ele acolhe. Mas, aqui, é o próprio juiz quem diz concordar com os argumentos dessa mesma defesa — fazendo assim um juízo de moralidade política sobre liberdade de expressão.

Nosso Voltaire contemporâneo, que "se filia" àquilo que diz ser a liberdade de expressão nos moldes "dos americanos", pode dizer que são lúcidos os argumentos da defesa. Só não dá para dizer depois que não disse. Menos ainda, dizer que é o Direito quem diz.

O juiz Danilo sabe bem. Mas, mesmo assim, diz. A razão cínica — e uso, tecnicamente, o conceito cunhado por Peter Sloterdijk — com todo o seu desprendimento, deixa intacto o nível fundamental da escolha do juiz que diz sem dizer e diz que é o Direito quem diz.

Para uma boa leitura jurídica, recomendamos os argumentos do Ministério Público na apelação. Diz bem o procurador: se o réu e o juiz têm razão, não haverá mais crime contra a honra. Tudo será liberdade. Bom, se tudo é, nada é.

A propósito, vai aqui um bom conceito de liberdade de expressão: significa poder criticar más sentenças de juízes que atribuem ao direito suas próprias leituras sobre os significados de nossos conceitos.

Numa palavra: nosso artigo, meu e de Martonio, criticou a decisão; e agora, aqui, treplico a réplica que pessoalizou. Com fortes acusações. Esta tréplica apenas usou argumentos do próprio replicante. Transcrições, Literais. Sem ilações. In claris cessat interpretatio. Por isso, o texto foi assim redigido. Aproveitando as próprias palavras. Que já estavam na sentença. Digamos que é um texto autossustentado.

Sem perder a lhaneza, é claro.

Ilustração David Olère

Por Lenio Luiz Streck /ConJur

A cumplicidade entre o lavajatismo, setores da academia e da grande mídia fica nítida em um dos diálogos periciados que agora vem à tona. Trata-se de um almoço que Dallagnol conta, com orgulho, aos seus companheiros de grupo Telegram.

O professor Joaquim Falcão foi anfitrião de almoço com o chefão da Globo e ele, Deltan:

Dallagnol (12h42min) – "Caros, esqueci de contar algo importante... Na correria, passou. Mas tem de ficar restrito. Almocei na quarta com João Roberto Marinho. É ele quem, segundo muitos, manda de fato na Globo. Responsável pela área editorial do grupo. A pessoa que mais manda na área de comunicação no país. Quem marcou foi Joaquim Falcão. Para evitar repercussão negativa, foi na casa do Falcão. Falei do grupo, do trabalho e das 10 medidas. Falei da guerra de comunicação que há no caso. Ele ouviu atentamente e deu seu apoio às dez medidas. Vai abrir espaço de publicidade na Globo gratuitamente."

Andrey Mendonça: (13h04min) - "Parabéns Deltinha! [tinha cinco emojis de palminhas!)"

Januário Paludo: (13h04 min) – "Bah".  (os grifos são meus)

Na aludida reunião ("restrita”, nas palavras de Dallagnol), na casa do professor Falcão, foi montada a estratégia de apoio da Globo ao indigitado projeto que, lembram, criava prova ilícita de boa-fé, fragilizava o Habeas Corpus e outras gritantes inconstitucionalidades.

Isto quer dizer que os participantes da reunião apoiavam os absurdos previstos no Projeto, rejeitadas pelo Congresso Nacional em boa hora.

Tudo se encaixa. Observe-se que,  em  2019, o professor Joaquim Falcão chegou a dizer que “o excesso do devido processo legal é uma doença. Inchaço. Patologia. É o processualismo”.  

A questão é: o que seria excesso de devido processo legal? Uma doença? Permito-me fazer a pergunta ao reverso: o que seria, então, uma deficiência de devido processo legal? Como medir o devido processo? Quem vai dizer "a medida exata do devido processo"?

Martonio Barreto Lima, Marcelo Cattoni e eu escrevemos um artigo no ConJur no último dia 26 contestando um texto do professor Falcão em que ele faz uma ode ao "novo Direito praticado no âmbito da 'lava Jato'". Perguntávamos: "O que é isto 'o novo que pede passagem' do TRF-4 e Joaquim Falcão?"

Sem dúvida, isso pode ajudar a explicar o tal regabofe ocorrido em 2015.  Bom, os participantes poderão até negar a consoada. Mas que Deltinha (sic) contou a história direitinho, ah, isso contou. Como disse o procurador Januário, "bah".  

Bah, digo eu! Leio que Deltan e outros procuradores foram ao STF para impedir a liberação dos referidos diálogos. O ministro Lewandowski liberou uma parte e pôs sigilo em outra parte. Lendo 10% das mensagens já provoca arrepios na República. Imagina o que vem por aí.

Dallagnol não quer que o país saiba que ele, em uma das conversas sobre o vazamento dos diálogos entre Lula e Dilma, chamou o Direito Constitucional de "filigrana" e que a política vale mais do que o Direito. Foi explícito nisso. Com a concordância do procurador Januário Paludo.

Já Moro continua negando a existência das mensagens. No fundo, ele imita o sofista Górgias de Leôncio: as mensagens não existem; se existem, não são minhas; e se são minhas, são ilegais. 

O que Moro e os membros da força-tarefa esquecem? Simples. Até nas faculdades de direito que formam reacionários e fascistas se aprende, nos primeiros semestres, uma coisa prosaica: uma prova, mesmo que decorrente de "colheita" (sic) ilícita, pode sempre ser usada em favor do réu.

Portanto, não adianta alguém dizer que as mensagens, porque foram hackeadas, não podem ser usadas. Podem, sim. A doutrina processual, que eu saiba sem exceção, admite o uso desse tipo de prova se for para beneficiar o réu.

O que fica de tudo isso é que fiscais da lei, guardiões da Constituição combinaram com o juiz da causa um conjunto de atitudes e estratégias.

Sendo um pouco jus-sarcástico, acho que as mensagens deveriam ser classificadas como "segredo de Estado". Explico: Imaginemos se os estudantes de Direito lerem todo esse material e lerem também que os protagonistas disseram que tudo isso "era normal". E que gente do Direito defendia esse "normal". A chance de os alunos desistirem do direito é grande. Porque isso tudo é antítese do que os professores escrevem e o que diz na Constituição.

Daí talvez uma tarja no material: O uso desse material pode abalar sua confiança na justiça.

Se tomarem conhecimento do material, os alunos fugirão dos cursos de Direito. Irão fazer cursos de política, coach ou estratégia. Tudo, menos Direito.