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O CORRESPONDENTE

Por que o brasileiro continua um analfabeto político? Como conviver com a ameaça de uma intervenção militar? Este Correspondente tenta buscar respostas na leitura dos jornais

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O CORRESPONDENTE

20
Dez20

Cachimbos, prisões preventivas... e eu com isso? La loi c’est moi!

Talis Andrade

Ceci n'est pas une pipe (Este não é um cachimbo) - René Magritte - Desenho  de maay_mg - Gartic

Por Guilherme Augusto De Vargas Soares e Luis Felipe Leão Saccol

Não gera ilegalidade deixar de revisar a necessidade da prisão preventiva a cada 90 dias. Essa frase pode nos causar um certo estranhamento, tendo em vista a obviedade do artigo 316, parágrafo único, do texto processual penal em transmitir o seu mandamento.

René Magritte fez uma afirmação semelhante a esta, qual seja, "isto não é um cachimbo" e, logo acima de tal afirmação, o desenho de um cachimbo. Evidentemente, o desenho de um cachimbo não é um cachimbo, mas apenas a representação de um cachimbo.

Todavia, não tratamos aqui do desenho de um cachimbo e nem de cachimbos, e sim do texto de um comando legal que, convenhamos, é de uma obviedade sem igual.

A questão que fica é a seguinte: pode um magistrado atribuir um sentido diferente a um texto legal quando bem lhe entender? Qual o limite interpretativo imposto ao Poder Judiciário?

Se as respostas para tais perguntas forem, respectivamente, sim e não há limites, então, sim, afinal, devo mudar a frase que está colocada abaixo do desenho da constituição federal para “la loi est ce que le magistrat veut qu’il soit” (a lei é o que o magistrado quer que seja).

Nesta mesma esteira, podemos citar Alice. O que é um presente de desaniversário? — pergunta Alice para Humpty Dumpty. De prontidão, este responde que é um presente dado quando não é seu aniversário.

Ao ser questionado por Alice sobre o sentido de desaniversário — e de glória, que a personagem afirma significar “um belo e demolidor argumento" — Humpty Dumpty afirma "quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que quero que signifique: nem mais nem menos".

A questão, como bem afirma Humpty Dumpty, não é saber se pode fazer as palavras significarem tantas coisas diferentes, mas sim saber quem vai mandar.

Esse momento da trama desenvolvida por Lewis Carroll em "Alice através do espelho" se assemelha em muito com o modelo autoritário do processo penal desenvolvido por Luigi Ferrajoli, ou seja, processo penal com características inquisitivas.

O referido modelo tem dois pontos centrais no seu fundamento teórico. O primeiro, de que o objeto de conhecimento do processo penal deixa de ser única e exclusivamente a lei para permitir que o desvio de conduta e a pessoa do delinquente possam ser analisados concomitantemente.[3]

Por sua vez, o segundo elemento do modelo antigarantista desenvolvido por Ferrajoli consiste no decisionismo processual. Tal decisionismo se caracteriza pela falta de fundamentos e, em grande parte, da subjetividade do julgador quando na prolação das diversas decisões.

Dessa forma, Ferrajoli afirma que tal subjetividade se manifesta em duas formas:

"Por uma lado, no caráter subjetivo do tema processual, consistente em fatos determinados em condições ou qualidades pessoais, como a vinculação do réu a 'tipos normativos de autor' ou a congênita natureza criminal ou periculosidade social; por outro lado, manifesta-se também no caráter subjetivo do juízo, que, na ausência de referências fáticas determinadas com exatidão, resulta mais de valorações, diagnósticos ou suspeitas subjetivas do que provas de fato."[4]

Quando a operação lava jato começara a ganhar contornos desproporcionais e preocupantes, Lenio Streck alertou os juristas brasileiros acerca dos perigos jurídicos que tal operação estava ocasionando. Na data de 29 de março de 2015, Antônio Bochenek e Sergio Moro, ambos juízes, publicaram um artigo no jornal Estadão[5] afirmando que o problema da impunidade era o processo.

Travestida na premissa de combater a impunidade e a ineficiência processual para a responsabilização de criminosos, tais decisões refletem aquilo defendido por Streck quando afirma que a discricionariedade transforma juízes em legisladores, propiciando a criação do objeto de conhecimento.[6]

Seguindo a teoria da decisão formulada pelo professor Streck, o magistrado somente poderia deixar de aplicar uma lei quando esta fosse formalmente considerada inconstitucional. Como se sabe, o artigo 283 do Código de Processo Penal não foi considerado inconstitucional, então qual o motivo de não ter sido aplicado in caso?

O motivo, ao que parece, é que o Supremo Tribunal Federal se transformou no mundo de Alice, ao passo que os Ministros se transformaram em seus personagens.

Se o Código de Processo Penal diz decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal, e vivemos em tempos onde tal dispositivos constitucionais não possuem aplicabilidade em um Estado Democrático de Direito em decorrência de um solipsismo judicial, mais do que nunca, citando o gato de “Alice no país das maravilhas”, ao que parece, somos todos loucos aqui.

Aparentemente, Humpty dumpty estava certo. A questão é saber quem vai mandar. Apenas isso.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal.1ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. P. 35.

[4] Idem. p.36.

[5] BOCHENEK, Antônio Cesar; MORO, Sérgio Fernando. O problema é o processo. 29 de março de 2015. São Paulo: Estadão. Disponível em:< https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-problema-e-o-processo/>. Acesso em 05/11/2018.

[6] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2013. P. 95.

22
Out20

Ao reescrever o art. 316, STF torna prisão preventiva sem prazo

Talis Andrade

 

por Lenio Streck

- - -

O título é complexo e será mais facilmente compreendido no decorrer do artigo. O número de caracteres do título é limitado.

Ao trabalho. Chesterton dizia que toda civilização decai quando esquece das coisas óbvias. É por isso que definiu seu Ortodoxia como uma “obtusa aventura em busca do óbvio”.

Por que começo este texto, mais um, com essa referência?

Há algumas felizes coincidências aí. Ou infelizes, talvez. Vejamos por que começo com um autor conservador como Chesterton.

Parece pacífico que, no julgamento da semana passada, o STF reescreveu — e temos de dar nome certo para as coisas — o parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal. Sim, porque é disso que se trata. É óbvio.

Não é óbvio? Vamos ao texto.

“Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”

Decretada a prisão preventiva. Passados 90 dias. O órgão emissor não revisou a necessidade de sua manutenção mediante decisão fundamentada. A sanção: a prisão é ilegal.

Já vimos esse filme no caso do artigo 283 do CPP (presunção da inocência). Um easy case se torna um hard case e, ao final, um tragic case hermenêutico.

Aparentemente, a decisão do STF se vale do velho instrumentalismo. E foi consequencialista. Para resolver um problema, o STF criou um outro enorme. Atirou fora a água suja com a criança junto.

Avaliemos as consequências, portanto: quais são as consequências para a institucionalidade no país, para a tradição da democracia, quando o Direito é simplesmente um instrumento? Quando a lei (não) importa?

Ora, é muito simples: você pode até gostar que este ou aquele réu tenha sido preso. Mas que garantia você terá de que o intérprete-juiz vai concordar casuisticamente com seu juízo subjetivo em cada caso? E quando a lei mandar prender e o juiz decidir soltar? E quando a instrumentalidade das formas for contra você?

Esse é o ponto fulcral. Numa democracia, aplica-se a lei, a menos que seja inconstitucional. Ponto. Não é questão de opinião. Não é questão de conveniência. É questão de princípio. Arché! Ou vira anarché. Isso é muito maior do que esse habeas corpus de agora: é sobre o que esperamos de uma Suprema Corte. E, por isso, procuro exercer, aqui, o papel questionador próprio da doutrina. Com respeito, mas com contundência acadêmica. E sei que o STF compreende a necessidade desse diálogo.

Estadão definiu maravilhosamente em editorial a questão exsurgente do julgamento: O Supremo não é legislador. Diz o Estadão, conservador como Chesterton:

“como guardião da Constituição, em vez de flexibilizar o disposto na Lei 13.964/2019, o Supremo deveria ter exigido o mais estrito cumprimento da lei – em respeito ao Legislativo e em respeito à liberdade protegida pela lei. Corte constitucional não redige lei.”

Óbvio, não?

De todo modo, impressiona, em setores da doutrina, que haja quem, pensando ter descoberto a roda, olhe para isso e diga “a-há, quer dizer então que juízes são autômatos que só reproduzem os textos sem interpretá-los?” O juiz agora é ‘boca da lei’?” ou “Maximiliano já dizia que não se pode usar filologia” e coisas desse tipo. Como se já não tivéssemos superado a vetusta discussão “juiz boca da lei versus voluntarismo” e quejandos. E como se não existissem limites interpretativo e aquilo que se chama de “significados convencionais minimamente subsistentes”. Ou é feio fazer sinonímias na democracia? Textos importam. E muito. Como alerta Müller, Die texten können zurück schlagen (os textos podem [um dia] revidar — acrescentei “um dia”).

De novo, o óbvio1: não, não se trata de voltar ao século XIX. (E não, ‘aplicar a letra da lei’ não é positivismo. Nada a ver. Essa frase só é dita por quem não sabe o conceito de positivismo).

Trata-se tão simples, básica e obviamente de se exigir que cada um cumpra sua função: Parlamento legisla, Judiciário interpreta e aplica (e não há uma coisa sem a outra). O ponto é que quem interpreta uma bicicleta jamais poderá dizer que se trata de um carro. Volto ao Chesterton:

“Se você desenha uma girafa, deve desenhá-la de pescoço comprido. Se, dentro do seu método criativo arrojado, você se julgar livre para desenhar uma girafa de pescoço curto, de fato descobrirá que não está livre para desenhar uma girafa.”

Por que eu disse que era interessante começar com um conservador? Porque há ainda outros que pensam descobrir a roda (ao verem um quadrado) e dizem que isso é ser “de esquerda”. Claro: é totalmente “de esquerda” pedir a aplicação da lei. “Jenial”. O que diria Scalia, um conservador originalista nos EUA? Scalia é de esquerda… Amy Garret também…

E sabem o que é pior? Nada disso teria acontecido se não fosse exatamente o que se tenta trazer como fundamento agora: consequencialismos, “voz das ruas” etc. Porque a lei teria sido aplicada como deve ser. Aliás, como escrevi no Conjur, tanto a mens legislatoris como a mens legis2 são muito objetivas, impedindo que o intérprete diga o contrário daquilo que ficou explícito na aprovação da lei.

É isso. A “solução” é exatamente o que criou o problema em primeiro lugar. E assim vamos, com a doutrina fazendo compêndios de jurisprudência. O sistema tenta sobreviver insistindo na doença. Lamento: imunidade de rebanho é uma ficção.

Uma girafa sempre tem pescoço comprido. Você pode interpretar como quiser. Mas não diga que a girafa é um tigre.

Numa palavra final:
O STF, ao reescrever o parágrafo único, criou mais um problema, pelo qual, a partir de agora, a prisão cautelar pode ser infinita, desde que renovada a cada 90 dias. Alguém se deu conta disso? A cada habeas corpus pela falta de fundamentação (ratificação), o juiz será avisado para que diga se deve ou não o paciente permanecer preso. Mais: liminar em HC com fundamento na falta de fundamentação nos 90 dias já não haverá. Por que? Porque tem de primeiro, consultar o juiz, que dará vista ao MP. E a liminar? Já será outra coisa.

No fundo, o HC, com fundamento na não renovação nos 90 dias, será decidido pela própria autoridade coatora, porque, ao ser instada a falar da “ratificação”, já saberá os argumentos da defesa. E também o MP saberá. Como não há limite de rerratificações, a prisão não prazo de término. O STF tirou a sanção de ilegalidade, ao reescrever o parágrafo.

Assim, o prazo de prisão, que já foi – de forma duramente construída doutrinariamente – de 81 dias, passou, depois, para 169 e, agora, é infinito.

Na prática, o STF reescreveu um parágrafo e criou um outro artigo no CPP, pelo qual fica abolido o argumento do excesso de prazo. Eis o pescoço curto da girafa.

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1 Darcy Ribeiro dizia: Deus é tão treteiro, faz as coisas tão recônditas e sofisticadas que ainda precisamos dessa classe de gente, os cientistas, para desvelar as obviedades do óbvio!

2 Explico aqui e coloco uma retranca contra eventuais críticas ao uso dessa “metodologia”: https://www.conjur.com.br/2020-out-13/streck-mens-legislatoris-mens-legis-dao-razao-marco-aurelio

 

 

23
Dez19

Excludente de ilicitude é voltar o Estado contra seu próprio povo

Talis Andrade

Após um ano de mandato, é preciso reconhecer que a lógica do confronto segue pautando a visão do Governo federal na segurança pública

armados excludente ilicitude licença para matar.j

por BRUNO LANGEANICAROLINA RICARDO, FELIPPE ANGELI
El País

 

Entre as muitas críticas que se pode endereçar ao presidente Jair Bolsonaro, uma que seria injusta é a acusação de incoerência. Em seus sete mandatos como deputado federal, desde 1991, a obstinação em banalizar o uso de armas de fogo e a apologia que sempre promoveu dos anos de chumbo do regime militar constituem os pilares centrais de sua atividade política.

 

Ignorando os recordes de letalidade policial, vimos o Governo apresentar à Câmara dos Deputados o PL nº 6125/2019, com o objetivo de flexibilizar a estrita observância ao dever de proteção da vida para ampliar as hipóteses de excludente de ilicitude, deixando de punir o agente público por excessos cometidos. Obviamente, não se trata aqui de denunciar o bom policial ou soldado que arrisca sua vida na defesa da população, no estrito cumprimento de seu dever legal e segundo os melhores protocolos do uso da força. Mas preocupam as cada vez mais frequentes e irresponsáveis menções ao AI-5, símbolo do Estado de exceção no período mais duro da ditadura militar, como instrumento voltado à defesa nacional frente à possibilidade do legítimo exercício dos direitos de reunião e manifestação por cidadãos descontentes. Também houve o anúncio da intenção em direcionar as Forças Armadas para ações de reintegração de posse inseridas no contexto de conflitos agrários, além do avanço difuso de outros projetos que também tratam da ampliação do excludente de ilicitude em comissões parlamentares do Congresso Nacional.

 

Em respeito à história, não temos o direito de minimizar qualquer arroubo autoritário expresso pelo mais alto líder da nação. Alusões irresponsáveis ao AI-5 por representantes do Governo são inadmissíveis. Mais do que nunca é preciso reafirmar trechos daquele discurso de 5 de outubro de 1988, quando Ulysses Guimarães cravou de forma definitiva que a “Democracia é a vontade da lei, que é plural e igual para todos, e não a do príncipe, que é unipessoal e desigual para os favorecimentos e os privilégios.” [Transcrevi trechos] 

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29
Nov19

Reinaldo Azevedo: Lula foi vítima de excludente de ilicitude no TRF4

Talis Andrade

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247 - Resgatando uma das mais famosas medidas de Jair Bolsonaro, que isena policiais que matam em serviço, o jornalista Reinaldo Azevedo avalia que o ex-presidente Lula foi vítima de algo parecido no julgamento do TRF-4 que confirmou sua condenação no caso do sítio de Atibaia e elevou sua pena para 17 anos.

"O julgamento do recurso de Lula pela 8ª Turma do TRF-4 na última quarta (27) nada teve a ver com direito, leis, Constituição e outros substantivos que afastam a barbárie em benefício do pacto civilizatório", diz ele. "O que se viu no tribunal foi um concerto de vontades em favor de uma forma especial de excludente de ilicitude".

"Os magistrados e o representante do Ministério Público Federal deram a entender que tudo é permitido a quem acusa e julga", diz ainda. "O TRF-4 me faz crer que a campanha de 2022 realmente já começou", finaliza o colunista na Folha de S.Paulo. Leia aqui a íntegra.

 

 
06
Nov19

Cumprir a lei e a Constituição virou crime e sinônimo de subversão

Talis Andrade

moro rasgou constituição para prender lula elege

 

 

Por Lenio Luiz Streck, Fábio Tofic Simantob, Alberto Zacharias Toron e Marco Aurélio de Carvalho

ConJur

 

"Qualquer pessoa pode ser presa antes da última instância, basta preencher os requisitos para a prisão preventiva. O que não existe é alguém ser forçado à prisão com o processo cabendo recurso e sem prisão preventiva. É isso que o STF está julgando. Por favor, se informem."

Quem escreveu esse post não foi um catedrático de direito. Foi o youtuber Felipe Neto. Mas qualquer processualista ou constitucionalista poderia, arrumando, evidentemente, algumas palavras e expressões jurídicas, assinar embaixo. Praticamente uma aula.

E nós vamos dizer pela milésima vez: o Supremo Tribunal Federal não vai proibir a prisão em segunda instância, muito menos em primeira ou até antes de iniciado o processo. O STF está decidindo apenas se a partir da segunda instância a prisão pode ser decretada com um singelo carimbo, ao sabor dos humores de cada juiz, ou se isto só é possível na forma da lei, preventivamente, desde que fundamentadas as razões, ou ainda após o trânsito em julgado, como diz a Constituição e o artigo 283 do Código de Processo Penal. É isso!

Mas, se é tão simples assim, por que há tanta desinformação? Vamos lá. Democracia implica a existência de uma esfera pública em que haja paridade de armas. Hoje, as redes sociais passaram a ser o espaço do engodo. O julgamento das ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43, 44 e 54 são um exemplo privilegiado do uso de mentiras e ameaças aos ministros do STF que não concordam com a opinião “whatsappiada-twuitada”, que, de pública, nada tem. O que há são discursos raivosos, somados aos textos da grande mídia que distorcem os fatos e os dados.

São impublicáveis as postagens assacadas contra os ministros que já votaram a favor da coisa mais prosaica que existe em direito: a confirmação da textualidade de um código, que espelha o que diz a Constituição, coisa já feita muito bem pelos ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Agora querem pressionar os ministros que podem votar do mesmo modo que esses três.

E, para pressionar os demais julgadores, formou-se um estado de natureza "desinformacional", com postagens e “notícias” dizendo coisas como “presunção da inocência é o paraíso da impunidade”; “presunção é para os ricos”; “190 mil pessoas serão soltas”; “julgamento vai acabar com a Operação Lava Jato”; “qualquer criminoso poderá recorrer, em liberdade, até o STF, por anos e anos” e assim por diante.

Sim, mente-se que, se o STF garantir o que está na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, estarão proibidas as prisões depois da condenação. Confundem, por desconhecimento ou má-fé, pena de prisão e prisão processual. Inverdades multiplicadas.

Pior: há gente da área jurídica envolvida. Professores espalhando boatos e sugerindo até o fechamento da Suprema Corte, dando eco ao discurso de alguns caminhoneiros que ameaçam fechar estradas caso o STF vote conforme o que diz a lei.

Cumprir a lei e a Constituição estritamente virou crime e sinônimo de subversão. Que tipo de gente formamos em nossas faculdades? Professores pregando o caos só porque o STF “ameaça” dizer aquilo que diz a Constituição?

Urge que a camada pensante do país —que pensamos ainda existir— venha a campo e ajude a dizer que o STF tem liberdade de julgar. E que o Supremo não tem nada a ver com a voz dos grupos de WhatsApp. Aliás, a função da corte é garantir a mais antiga verdade do direito: a de que a Constituição é um remédio contra maiorias. Decisão do STF não é plebiscitária.

Numa palavra, eis o paradoxo: como youtuber, Felipe Neto mostra-se um ótimo jurista! Melhor que muita gente por aí que estudou direito.

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29
Out19

“Atrevimento de Bolsonaro não tem limites”, diz decano do STF

Talis Andrade

 

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247 - O ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, reagiu com indignação à divulgação de um vídeo por Jair Bolsonaro em seu Twitter que retrata o STF, partidos políticos e outras instituições como hienas que tentam ataca-lo, retratado como um leão. 

Para Celso de Mello, o vídeo, que foi apagado posteriormente, evidencia que “o atrevimento presidencial parece não encontrar limites”.

“Esse comportamento revelado no vídeo em questão, além de caracterizar absoluta falta de 'gravitas' e de apropriada estatura presidencial, também constitui a expressão odiosa (e profundamente lamentável) de quem desconhece o dogma da separação de poderes e, o que é mais grave, de quem teme um Poder Judiciário independente e consciente de que ninguém, nem mesmo o Presidente da República, está acima da autoridade da Constituição e das leis da República”, afirmou o decano em manifestação para a Folha de S. Paulo.

Entre as hienas exibidas no vídeo aparecem algumas identificadas como STF, PSL, partidos de esquerda como PT e PSOL, CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) e veículos de imprensa, incluindo a Folha.

Veja a íntegra da resposta enviada pelo ministro Celso de Mello:

A ser verdadeira a postagem feita pelo Senhor Presidente da República em sua conta pessoal no “Twitter”, torna-se evidente que o atrevimento presidencial parece não encontrar limites na compostura que um Chefe de Estado deve demonstrar no exercício de suas altas funções, pois o vídeo que equipara, ofensivamente, o Supremo Tribunal Federal a uma “hiena” culmina, de modo absurdo e grosseiro, por falsamente identificar a Suprema Corte como um de seus opositores.

Esse comportamento revelado no vídeo em questão, além de caracterizar absoluta falta de “gravitas” e de apropriada estatura presidencial, também constitui a expressão odiosa (e profundamente lamentável) de quem desconhece o dogma da separação de poderes e, o que é mais grave, de quem teme um Poder Judiciário independente e consciente de que ninguém, nem mesmo o Presidente da República, está acima da autoridade da Constituição e das leis da República.

É imperioso que o Senhor Presidente da República —que não é um “monarca presidencial”, como se o nosso país absurdamente fosse uma selva na qual o Leão imperasse com poderes absolutos e ilimitados— saiba que, em uma sociedade civilizada e de perfil democrático, jamais haverá cidadãos livres sem um Poder Judiciário independente, como o é a Magistratura do Brasil.

Assista ao vídeo divulgado por Jair Bolsonaro:

Hiena JMA da Via Insensata contra o Leão Banguelim@jairmearrependi
 

Você vacilou e perdeu o vídeo do SAFARI Bolsonarista, estrelando Jair Bolsonaro como o LEÃO BANGUELO.

Uma das peças mais vergonhosas já veiculadas na história da política brasileira.

Vídeo incorporado
 
 
 
 

 
30
Ago19

Lawfare, o uso do sistema como arma de guerra política e econômica

Talis Andrade

vitor teixeira power point lula mpf lava jato.jpg

 

por Cristiano Zanin e

Valeska Martins

in Alai

Em 10 de outubro de 2016, na condição de advogados do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, apresentamos durante entrevista jornalística o conceito de lawfare para designar o uso perverso das leis e dos procedimentos jurídicos para fins de perseguição política, com táticas e características específicas. O fato está retratado em reportagem intitulada “Defesa de Lula diz que Lava Jato usa leis como ‘arma de guerra’ para desmoralizar o inimigo”, do jornal O Estado de S. Paulo. Buscamos, naquele momento, com base em amplo estudo científico, mostrar a realidade de Lula diante da atuação de uma parte do Sistema de Justiça brasileiro. Desde então, muito se tem escrito e falado em referência ao termo “lawfare”.

Verificamos, porém, que nem todas essas referências ao lawfare estão corretas à luz dos critérios científicos que nortearam a proposta que fizemos sobre o conceito naquela oportunidade ou com a leitura atual que fazemos sobre o fenômeno. Muitas vezes, o termo tem sido utilizado como sinônimo de judicialização da política, fenômeno que, embora real, não se confunde com o lawfare.

O termo “lawfare” provém da junção de duas palavras da língua inglesa com elevada força retórica: law (direito) e warfare (guerra). Antes de retomar o real significado de “lawfare”, de acordo com a nossa percepção, é preciso recorrer a um breve histórico. Em 2001, o major-general Charles J. Dunlap Jr. usou pela primeira vez o termo “lawfare” em texto escrito para a Kennedy School de Harvard, no qual fez uma reflexão sobre formas de “conflitos modernos”, os quais se utilizam da aplicação ou da má aplicação das leis em substituição ao campo físico de batalhas.

Sob a perspicaz ótica daquele autor, a lei pode ser vista como uma arma e, da mesma forma, pode ser utilizada para o bem e para o mal. Diz ele: “O direito é muito parecido com uma ferramenta ou arma que pode ser usada adequadamente de acordo com as virtudes mais altas do Estado de Direito – ou não. Tudo depende de quem a está empunhando”.

John e Jean Comaroff, antropólogos jurídicos da Universidade Harvard, publicaram relevantes reflexões sobre a prática do lawfare para propósitos militares, políticos e empresariais. As publicações desses professores foram muito inspiradoras para desenvolvermos e apresentarmos um conceito de lawfare levando em consideração situações que estão ocorrendo no Brasil e em diversos lugares do mundo, não apenas no âmbito político, mas também no âmbito geopolítico e empresarial. Qualquer indivíduo ou entidade pode ser alvo do uso indevido da lei para fins ilegítimos.
 
Assim como na guerra, o lawfare atua em dimensões. Das diversas dimensões da guerra, três podem ser facilmente relacionadas ao lawfare: a geografia, o armamento e as externalidades. Analisaremos, brevemente, cada uma delas.
 

Na guerra convencional, os acampamentos e campos de batalha são cuidadosamente escolhidos diante das vantagens ou desvantagens geográficas para se lutar contra o inimigo. Exércitos fazem uso estratégico da cartografia, da paisagem, da geografia. A importância da escolha geográfica é, portanto, decisiva para alcançar êxito numa guerra, ou, nas palavras do clássico Sun Tzu, “um prenúncio de vitória”. No lawfare, essa lógica se aplica na escolha do juiz ou dos tribunais mais propensos a aceitar a tese jurídica utilizada por seus praticantes.

A mídia é um meio potente para criar um ambiente propício para a aceitação e legitimação da perseguição jurídica

A segunda dimensão da guerra refere-se à arma com a qual se trava o combate – ao armamento que será mais eficaz para enfrentar determinado inimigo. No lawfare, esse armamento é representado pela escolha da lei ou das leis para atingir o alvo – com a retirada de seu patrimônio, de sua reputação ou até de sua liberdade. Não necessariamente, a lei usada é nacional. Uma realidade no Brasil, por exemplo, é a aplicação, em diversos casos, do “Foreign Corrupt Practices Act” (FCPA), uma lei norte-americana utilizada para ampliar o poder dos Estados Unidos de punir e de arrecadar valores.

A terceira dimensão tanto da guerra quanto do lawfare diz respeito às externalidades, ou seja, ao ambiente que é criado para se usar as armas legais contra o inimigo escolhido. A mídia é um meio potente para criar um ambiente propício para a aceitação e legitimação da perseguição jurídica inerente ao lawfare. Ela estimula o clima da presunção de culpabilidade do inimigo eleito.

As externalidades no lawfare, nessa perspectiva, também estão intrinsecamente ligadas ao fenômeno conhecido como “guerra da informação”, que consiste no tratamento estratégico de dados com o objetivo de obter uma vantagem competitiva sobre o adversário.

Em regra, o lawfare é praticado por aqueles que detêm o poder do Estado, aqueles que podem definir o “lícito” e o “ilícito”. Mas não se pode descartar também que agentes privados que detêm poder, político e econômico, possam adotá-lo. A triste realidade atual do Brasil é o resultado de uma intensa prática de lawfare.

 
22
Ago19

Lei do abuso: Moro indica livro que não leu. E quer chumbar a lei!

Talis Andrade

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por Lenio Luiz Streck

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Leio bela matéria de Gabriela Coelho na ConJur: “Ministério da Justiça emite parecer contrário ao projeto de Lei de Abuso”.

Sobre o PL, falei na semana passada. Sobre a justificativa do ministro da Justiça para os vetos, não preciso falar de todos. Basta um deles em especial. Simboliza a “sofisticação” destes tempos difíceis. Falo dos motivos que justifica(ria)m o veto ao artigo 9º da Lei.

Antes do pedido de veto, vejamos o que diz o próprio artigo. Trata-se do dispositivo que prevê a vedação à decretação de “medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”. Simples assim: diz que é proibido descumprir a lei sobre decretação de prisão. E veja-se: Manifesta desconformidade! Manifesta des-com-for-mi-da-de! Não tem nada de crime de interpretação ou “crime de hermenêutica”. Isso sem considerar que quem denuncia uma violação desse artigo é o Ministério Público. E quem julgará será o Poder Judiciário. Repito o que  falei sobre isso. Élio Gaspari e eu.

Bom, antes mesmo do motivo, já salta aos olhos a estranheza de alguém pedir que se faça veto a um artigo de lei que, em uma democracia séria, seria (na melhor das hipóteses) desnecessário. Porque é tautológico. É um dispositivo legal que repete o que há de mais elementar no princípio constitucional da legalidade. Basicamente, está dizendo que não se pode prender ninguém ilegalmente. Não simples ilegalidade. Manifesta ilegalidade. E mesmo assim, Moro quer vetar.

E o pedido de veto parte de um ministro que, enquanto juiz, seria o primeiro a desrespeitar a lei que sugere vetar. 

Se já não fosse assustador por si só, vejamos a justificativa de que falei ao início desta coluna. Fosse uma prova de teoria do direito, Moro chumbaria. Vejamos:

O ministro quer o veto, porque o dispositivo (art. 9º.) eliminaria "a discricionariedade do magistrado na exegese normativa", ou seja, “a margem de decisão do juiz na interpretação da norma".

ditadura lei casta elite.png

 

O parecer segue dizendo que “a evolução do direito, dos costumes e, portanto, a mudança do chamado standard jurídico cria, ainda, uma zona cinzenta pela qual o magistrado deve caminhar para viabilizar a compatibilidade entre a norma e a sociedade. Em última instância, o dispositivo depõe contra a própria dinâmica e evolução do direito pela via jurisprudencial".

Isso dá tese doutoral, com o título “Algaravias teóricas sobre interpretação da lei”. Sub- temas: Pam-discricionariedade do magistrado. Margem na interpretação da norma. Zona cinzenta pela qual caminha o magistrado. Compatibilidade entre a norma e a sociedade. Evolução do direito pela via jurisprudencial. O texto do ministério é bem curtinho. Mas o suficiente para aquilatarmos a “sofisticação” da fundamentação. Seria por isso que o Presidente da República deveria vetar a lei? Com esses argumentos? Mas, se a lei veio exatamente para proibir esse tipo de coisa, por qual razão os motivos da proibição poderiam servir para chumbar a própria lei?

Se o artigo 9º. é uma tautologia, uma obviedade – e já falei e repeti que estamos em tempos de reafirmação de obviedades –, a sugestão de veto do Ministro da Justiça é uma ode ao que há de pior e de mais filosoficamente ultrapassado nas mais ingênuas vertentes de positivismo jurídico. Na verdade, da vulgata do conceito de positivismo.

Que não se perca de vista o que diz o artigo de lei. Trocando em miúdos, diz que não se pode prender ninguém ilegalmente. Repito: para infringir a lei, o juiz deve decretar a prisão sob manifesta ilegalidade. Ora, uma prisão ilegal já é um problema. O que dizer se a prisão é MANIFESTAMENTE ILEGAL, isto é PRISÃO DECRETADA EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE com a lei? É isso que o ministro pede que Bolsonaro vete? (“A pergunta é retórica”, diz a plaquinha levantada pelo estagiário.)

Mais do que isso, o veto é solicitado com tudo que há de mais antidemocrático – anti-hermenêutico – no Direito. Uma concepção baseada em um modelo de regras, em um sistema hermético, formalista, que exige a discricionariedade do intérprete quando for incompleto.

Se isso por si só já não fosse problemático, é ainda pior: na medida em que o artigo questionado diz tão somente que não se pode prender sem que configurada hipótese legal para tal (lembremos: manifesta ilegalidade), sequer haveria que se falar em discricionariedade. Ou seja, nem para o positivismo mais radical seria um caso de poder discricionário: Moro quer trazer a discricionariedade positivista para um easy case, um caso em que a hipótese legal é clara e evidente. Pobre conceito de discricionariedade; pobre conceito de easy case.

Para além disso tudo, já é de há muito que se sabe – desde Dworkin, lá na década de 1960 – que, em uma democracia, o Direito tem princípios de moralidade política institucionalizada que conduzem o raciocínio judicial. Norma e sociedade já estão “compatibilizadas” por aquilo que é ajustado institucionalmente pelo Direito. É o fit de que fala Dworkin.

A “evolução do direito via jurisprudencial” (sic), em uma democracia, é a interpretação autêntica do Direito à luz da própria tradição, em respeito ao elevado grau de autonomia que o fenômeno exige. Moralizá-lo e corrigi-lo em nome de supostas maiorias eventuais é ser contrário ao próprio Direito. Mas, pior: no caso, aqui, foram as maiorias que falaram...e aprovaram a lei.

Respeitar a sociedade é respeitar o Direito, não dizer ouvir uma suposta voz das ruas que não se sabe bem o que é. Em uma democracia, não há espaço para “margem cinzenta” (sic) sobre a qual se movimenta o magistrado para escolher uma resposta possível. Prisão preventiva não depende de escolhas, Ministro. Prisão depende de previsão legal e de prova. Decidir não é escolher na “zona cinzenta”.

Bastava Moro ter lido Dworkin. Tudo isso está n’O Império do Direito. Um livro considerado fundamental por... Sérgio Moro. Está aqui.

Pois é. Moro contra Moro. Tivesse o Ministro Moro lido o livro recomendado pelo Professor Moro, não defenderia esse tipo de tese (discricionariedade, zona cinzenta, evolução, etc). Pior, não defenderia uma discricionariedade ainda mais discricionária. Tivesse lido Law's Empire que recomendou, não cometeria esse erro. Tivesse o Ministro Moro seguido o conselho do Professor Moro.

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Basicamente, Moro recorre a uma espécie de “pam-discricionariedade cinzenta” para pedir que se vete uma lei que diz que só se pode prender de acordo com...o que diz a lei. É isso. Na justificativa, Moro quer tanta discricionariedade que até mesmo a manifesta ilegalidade se subsume na...discricionariedade! Fantástico, não?

É porque chegamos a esse ponto que precisamos de leis tautológicas. Esse é o busílis.

Paradoxalmente, penso que Moro pode ficar tranquilo. Bolsonaro nem precisa vetar nada. Se não se cumpre a lei que diz x, por que seria seguida a lei que diz “é preciso seguir o que diz a lei que diz x”? Melhor deixar assim, pois não? Afinal, o que a dogmática jurídica vem fazendo é, mesmo, próteses para fantasmas.

A “discricionariedade do magistrado”, a “margem na interpretação da norma”, a “zona cinzenta pela qual caminha o magistrado”, a “compatibilidade entre a norma e a sociedade” (isso é bem “novo” – remonta ao dualismo metodológico de Jelineck e quejandos), a “evolução do direito pela via jurisprudencial” – ou seja, a vulgata que Moro faz da obra de Hart; tudo isso já basta para que, quando a lei diga x, e quando a nova lei diz que deve ser obedecida a lei que diz x, o intérprete-juiz diga... y.

Tristes tempos. Tempos em que o Ministério da Justiça pede o veto a uma placa que diz “obedeçam às placas”.

Não, não, esqueçam o que eu disse. Com o que já tem sido feito no trânsito, melhor não dar ideia.

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05
Jul19

Crimes de Moro impõem liberdade de Lula hoje

Talis Andrade

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247 - As novas revelações do Intercept, desta vez em parceria com a revista Veja, são, até agora, o ponto culminante nas revelações sobre a parcialidade e ilegalidades cometidas por Moro na Operação Lava Jato. A perseguição inclemente a Lula está posta à luz do dia. 

O ex-presidente tem que ser libertado o quanto antes, ainda hoje se possível, para que não se aprofunde a um ponto irreversível o dano causado ao Judiciário brasileiro pela operação de Curitiba. É dever de Justiça e humanidade libertar Lula já; não há razão para manter um senhor de 73 anos preso ilegalmente para que passe o inverno de Curitiba na cadeia.

A partidarização do Judiciário nos últimos anos fere o Estado Democrático de Direito. É urgente que se faça Justiça dentro da própria magistratura sejam punidos exemplarmente os agentes do Judiciário, do Ministério Público e da Polícia Federal que usaram o poder de Estado para uma perseguição política sem tréguas. 

O volume das revelações é avassalador. Registra a reportagem Intercept-Veja:

No material que o Intercept diz ter recebido de uma fonte anônima, há quase 1 milhão de mensagens, totalizando um arquivo com mais de 30 000 páginas. Só uma pequena parte havia sido divulgada até agora — e ela foi suficiente para causar uma enorme polêmica. Em parceria com o site, VEJA realizou o mais completo mergulho já feito nesse conteúdo. Foram analisadas pela reportagem 649 551 mensagens. Palavra por palavra, as comunicações examinadas pela equipe são verdadeiras e a apuração mostra que o caso é ainda mais grave. Moro cometeu, sim, irregularidades.

Fora dos autos (e dentro do Telegram), o atual ministro pediu à acusação que incluísse provas nos processos que chegariam depois às suas mãos, mandou acelerar ou retardar operações e fez pressão para que determinadas delações não andassem. Além disso, revelam os diálogos, comportou-se como chefe do Ministério Público Federal, posição incompatível com a neutralidade exigida de um magistrado. Na privacidade dos chats, Moro revisou peças dos procuradores e até dava bronca neles. “O juiz deve aplicar a lei porque na terra quem manda é a lei. A justiça só existe no céu”, diz Eros Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, falando em tese sobre o papel de um magistrado. “Quando o juiz perde a imparcialidade, deixa de ser juiz.”

 

03
Abr19

Lava Jato: do ativismo social ao alpinismo político

Talis Andrade

vitor teixeira power point lula mpf lava jato.jpg

 

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