![Proibição a revista Ãntima em prisões garante dignidade humana, decide TJ-RJ]()
Por Armando Takeo Ishibashi Junior /Justificando
Não se desconhece a prática do consumo de drogas no interior dos estabelecimentos penais, bem como a utilização de aparelhos telefônicos, sendo que o ingresso de tais materiais poderá ocorrer de diversas formas, algumas até mesmo bastante inusitadas, como por exemplo, mediante a utilização de pombos e atualmente até mesmo por drones.
Contudo, a manutenção do medieval sistema vexatório de revista íntima que é utilizado em alguns presídios brasileiros, atenta contra diversos aspectos da Constituição Federal de 1988, bem como da legislação infraconstitucional.
Primeiramente, a pena não deve jamais passar da pessoa do condenado (CF/88, Art. 5º, inciso XLV). Presumir a prática de tráfico de entorpecentes pelos visitantes do condenado, bem como a colaboração para o ingresso de aparelho de comunicação e armamentos, é realizar a indevida extensão dos efeitos da sentença penal à pessoa diversa do título executivo, o que caracteriza, inclusive, excesso ou desvio de execução, conforme prevê o artigo 185, da Lei 7.210/1984, que tratada da execução penal: “haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”.
A indevida busca no corpo do visitante de material ilícito também atenta contra o próprio princípio da dignidade da pessoa humana que alicerça a República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III). Em plena Idade Média, Pico Della Miràndola[1] dizia, sob uma perspectiva teológica, que a dignidade do homem decorre da sua sacralidade, porque feito à imagem e semelhança de Deus, merecendo assim, toda plenitude de direitos, por se constituir em verdadeiro milagre.
O estudante de direito aprende, ou deveria aprender na academia, a partir de uma leitura constitucional do direito penal, que o sistema persecutório é do fato, ou seja, pune-se a partir de uma conduta ilícita, e não em razão de eventual personalidade potencialmente delitiva do agente. Como bem observa Nivaldo Brunoni[2]: “Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual o criminalizado é a personalidade, e não a conduta. A tipologia etiológica tem por fim último detectar os autores sem que seja preciso esperar o acontecimento da conduta. Ou seja, não se coíbe o subtrair coisa alheia móvel, mas ser ladrão; não se proíbe matar, mas ser homicida, etc. Não se despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significação sintomática: presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicação penal. Nela também se possibilita a criminalização da má vida ou estado perigoso, independentemente da ocorrência do delito, por meio da seleção de indivíduos portadores de determinados caracteres estereotipados: vagabundos, prostitutas, dependentes tóxicos, jogadores, ébrios, etc. Ou, também, a aplicação de penas pós-delituais, em função de determinadas características do autor, por meio de tipos normativos de autor: reincidentes, habituais, profissionais, etc.”.
Vale dizer ainda, que punir o agente em razão de sua possível personalidade caracteriza o famigerado direito penal do inimigo, e que foi idealizado pelo jurista alemão Günther Jakobs, como mecanismo destinado ao combate de indivíduos perigosos que não se submetem ao pacto estabelecido pelo contrato social.
De acordo com os ensinamentos de Alexandre Rocha Almeida de Moraes[3]: “Com um tom inicialmente crítico e posteriormente conciliador (possivelmente diante da inevitabilidade da expansão legislativa e das novas formas de criminalidade), Jakobs defende que o Estado pode proceder de dois modos contra os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem e devem ser punidas simplesmente pelos atos pretéritos, ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado e, pois, devem ser enfrentados como focos futuros de perigo. Daí surgirem dois modelos diversos de Direito: um, no qual todas as garantias penais e processuais devem ser respeitadas; outro, no qual se revela o ‘Direito Penal do Inimigo’. O Direito penal do cidadão seria um Direito Penal de todos; o Direito Penal do Inimigo é voltado para aqueles que atentam permanentemente contra o Estado, contra a sociedade e contra o pacto social: “cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia””.
A base jurídica e filosófica do sistema acusatório do fato está na própria afirmação do Estado de Direito, que também remonta à Idade Média, como forma de contenção do poder absoluto. Nesse sentido, esclarece Oscar Vilhena Vieira[4]: “A ideia de Estado de Direito, que tem origem na Idade Média, como forma de contenção do poder absoluta, ressurgiu nas últimas décadas, como um ideal extremamente poderoso para todos aquele que lutam contra o autoritarismo e o totalitarismo, transformando-se num dos principais pilares do regime democrático. Para os defensores de direitos humanos, o Estado de Direito é visto como uma ferramenta indispensável para evitar a discriminação e o uso arbitrário da força”.
Portanto, submeter os visitantes ao mecanismo da revista íntima é punir pelo que se é, no caso, cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão do preso, e não por aquilo que sequer foi praticado, como ocorre na grande maioria dos casos, sendo que inúmeras situações de ilegalidade que, inclusive, poderiam caracterizar, em tese, a responsabilização civil objetiva do Estado, nos termos em que disposto pelo artigo 37, §6º, acabam por inflacionar os números de subnotificação do registro das vítimas do abuso estatal.
