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O CORRESPONDENTE

Os melhores textos dos jornalistas livres do Brasil. As melhores charges. Compartilhe

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O CORRESPONDENTE

23
Jun22

Juíza ignora a lei para aplicar questão moral numa vítima de 10 anos

Talis Andrade

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por Georges Abboud, Anaclara Valentim e Maira Scavuzzi /ConJur

- - -

Recentemente, o Intercept Brasil veiculou reportagem escandalizadora[1]: Joana Ribeiro Zimmer, juíza atuante na comarca de Tijucas (SC), constrangeu criança de 11 anos — que, aos 10, fora vítima de estupro — a desistir de proceder à interrupção voluntária da gravidez, da qual, nos termos da lei, poderia livremente se socorrer, pois a gestação, não bastasse oferecer-lhe risco à vida, resultou de violência sexual inquestionável.

Não se trata de discutir, de lege ferenda, a descriminalização do aborto, polêmica que, decerto, ainda é, no Brasil, objeto de desacordo; cuida-se de situação para a qual a sociedade (certamente após debate intenso) convencionou, já por ocasião da edição do Código Penal vigente (texto publicado em dezembro de 1940), permitir o aborto legal.

A bem da verdade, há de se reconhecer que, tivesse escolhido aplicar a lei, a juíza teria solvido a questão facilmente: "Autorizo o abortamento conforme solicitado pela representante legal da criança (e pela própria criança), porque é direito legalmente previsto. Próximo caso". Contudo, Zimmer, aventurando-se numa vergonhosa empreitada moral — que, enquanto ocupante de cargo público e responsável pelo exercício da jurisdição, não era seu papel iniciar —, dirigiu um verdadeiro show de horrores, quando muito, remotamente apoiada em simulacros de argumentos jurídicos, que ou bem configuravam tentativa dolosa de fabricar justificativas para obstar o abortamento legal ou bem evidenciavam desconhecimento sobre assuntos que um estudante de graduação dominaria.[2]

Pior: agiu auxiliada pela promotoria, cuja função é fiscalizar a aplicação da lei (sim, a mesma lei que, in casu, possibilita o abortamento) e agir para proteger os interesses da criança vulnerável (que, mesmo pressionada por figura de autoridade, corajosamente afirmou que não desejava ter a criança, que não queria vê-la nascer[3]).

Não é a primeira vez que acusamos os males do ativismo, prática consistente na substituição da constitucionalidade e da legalidade vigentes por critérios subjetivos (e.g. moral pessoal), sempre perniciosa à democracia (porque reduz a nada os produtos do debate democrático, isto é, a lei e a Constituição) e ao Estado de Direito (porque compromete a segurança jurídica). A postura de Joana Zimmer é exemplo pedagógico de ativismo: quis buscar o que, segundo os valores que lhes são caros, considerava certo, e, para tanto, desprezou a lei; em lugar de dizer o direito, disse a moral. A moral, à exemplo da política, da economia, da religião, muito embora seja considerada pelo legislador quando da produção do direito, não pode influenciar o juiz que o aplica. O direito, por exigência do Estado democrático, deve ser autônomo relativamente à moral.

Por isso, independentemente das reservas morais que o agente público possa ter relativamente ao conteúdo da lei, deve aplicá-la, dando adequado curso à função que desempenha. Juízes não são guias espirituais e nem bastiões do correto e do justo. Quando procurados, devem aplicar o direito democraticamente produzido — de novo e sempre: juris-dicção é dizer o direito (o direito!) — e não o código ético que baliza suas escolhas pessoais.

Não obstante, a audiência soou como isto: uma grande lição de moral, uma orientação sobre a atitude honrosa a ser tomada, pela mãe e pela criança, diante da tragédia que as assolava (Sofra mais um pouco. Aguente duas, três semanas. Sacrifique-se. Sua dor será a alegria de um casal. Salve a vida do feto — ou alguém negará que é exatamente essa a mensagem que se extrai da inquirição da magistrada?[4]).

Mais que isso: a audiência em questão tornou-se sessão de barbárie e ignorância, por meio da qual juíza e promotora, não raro utilizando-se de informações médicas equivocadas, investiam contra a infante e a mãe para dobrá-las emocionalmente, imputando-lhes sentimento de culpa por querer exercer o direito que a lei lhe dá ("O teu bebê já tá completo. Ele já é um ser humano. Consegue entender isso?"[5]; "Em vez de deixar ele morrer, porque já é um bebê, já é uma criança, em vez de a gente tirar da tua barriga e ele morrer agonizando, porque é isso que acontece"[6]; "Quanto mais ele fica na tua barriga, mais saudável ele fica, né? Mas, tirando ele cedo, ele fica assim...bastante tempo no hospital"[7]; "Quanto ao bebezinho, você entendeu que se a gente fizer a interrupção o bebê nasce e a gente tem que esperar esse bebê morrer? A senhora conseguiu entender isso? Que é uma crueldade imensa. O neném nasce e fica chorando até morrer"[8]).

Em resumo, dentre tantas demonstrações de falta de humanidade e ilegalidades praticadas no caso em comento, o que salta aos olhos é, primeiramente, o fato de que os agentes públicos se olvidaram de que seu papel não é o de defender interesses, crenças ou valores morais pessoais, mas o de atuarem para garantir a aplicação e efetividade dos direitos daqueles que os buscaram respaldados na Lei.

E a Lei decerto está ao lado da criança e da mãe que intentaram obter, pelas vias judiciais, o direito ao abortamento.

A esse respeito, faz-se necessário destacar que o ECA (Lei nº 8.069/90) garante à criança a absoluta prioridade na efetivação dos direitos constitucionalmente considerados como fundamentais[9], dentre esses a saúde física e psíquica.

Os danos à saúde da gestante vítima de violência já foram objeto de análise dos Poderes Legislativo e Judiciário e, no fim, o legislador considerou-os causa suficientemente relevante para a permissão do aborto (trata-se do chamado aborto humanitário, previso no CP 128, II). Nem poderia ser diferente. Não é preciso maior desforço para perceber que, não bastasse ter sua dignidade sexual atingida quando da perpetração da violência em si, a vítima, ao ter que passar 09 (nove) meses gestando o fruto do estupro, revive constantemente o trauma. Trata-se de um impacto profundo e danoso à sua saúde mental e emocional.

Quando se trata de uma criança, o prejuízo aumenta exponencialmente. Não por acaso a legislação penal vigente tem como presumida a violência de um ato sexual ou libidinoso praticado contra menor de 14 anos[10]: o entendimento do legislador é de que, nessa faixa etária, o indivíduo, por fatores biológicos e psíquicos, não possui desenvolvimento mental completo para consentir, que dirá para levar à termo gestação decorrente do estupro![11]

A verdade é que, mesmo que não pendesse de dúvida a validade do consentimento e nem houvesse risco à psique da vítima, persistiriam os impactos nocivos da gestação na saúde física da infante.

Se a gestação já é, por si só, um processo arriscado, nas pessoas de baixa idade, os perigos se multiplicam.[12] A taxa de mortalidade em gestações, partos e puerpérios experimentados por menores de 15 anos é cinco vezes maior que o normal.[13]

Para além disso, a gestação em pessoas de 10 a 14 anos acarreta, ainda, distocia óssea, que é a falha na evolução do parto, uma vez que a pelve da gestante não está completamente desenvolvida.  Ou seja, dados médicos e científicos comprovam que levar a gestação a termo, em casos como o ora comentado, põe sob ameaça a vida da gestante. Por isso é que, acertadamente, permite-se o aborto, também com fundamento no CP 128, I (é o chamado aborto necessário).

Os dados retro põem em destaque a estupidez deste caso. Nem de uma gestante adulta pode-se exigir que prossiga com a gravidez diante do risco de óbito. Como, então, poderíamos considerar seria minimamente adequado — legal, ética e moralmente — aconselhar e pressionar uma criança de 11 anos — sem capacidade decisional de acordo com a doutrina, lei e jurisprudencial nacional — a seguir com algo altamente letal ou prejudicial à sua saúde e desenvolvimento?!

Por fim, é impossível ignorar que o fato comentado traz à baila a necessidade de uma reflexão que ultrapassa os limites do Direito. A audiência traz à lume a força da violência de gênero institucionalizada: o Estado protege o feto — que supostamente será adotado mais tarde (porque nossas casas de acolhimentos de menores não estão cheias, não há um perfil idealizado pelos candidatos a adotantes, geralmente atrás de crianças brancas, e as adoções tardias acontecem à torto e a direito, com o perdão da ironia) — mas não a infante-gestante estuprada.

Cuida-se da verdadeira concretização do estado de imanência[14], já citado por Simone de Beauvoir como lugar histórico e cultural ocupado pela mulher na sociedade, restrito ao universo doméstico: a atuação do feminino em afazeres domésticos de caráter repetitivo no decorrer dos séculos, sempre atrelados aos cuidados do lar e dos filhos, não produz algo que possa ser monetizado no mundo; os homens, ao contrário, produzem, inventam, criam e modificam o mundo exterior, fazendo dele um novo lugar, transcendendo a condição animalesca original. O Judiciário tentou, pois, reconduzir ao seu devido lugar a "menina-mãe" (rectius, a vítima, pois criança alguma pode ser convocada ao papel de mãe) — o lugar de mera incubadora —, numa espécie de realização perversa da ficção distópica criada por Margaret Atwood ("O Conto da Aia"), na qual mulheres, estupradas sob a chancela do Estado, eram forçadas a dar à luz bebês que seriam entregues para casais desejosos (tragédia para umas, felicidades para outros, diria a juíza Zimmer?[15]).

Como se vê, esse movimento inconsciente de manutenção da mulher como sujeito naturalmente inadequado é reproduzido amplamente na sociedade e vem sendo objeto de estudos e resistência. Entretanto, quando se trata mulheres, crianças e adolescentes vítimas de violência, o tema adquire significativa relevância: a nova violência (dessa vez praticada pelo Estado), colocam-nas em posição de vulnerabilidade inequívoca e acentuada, içando-as à categoria de um não-sujeito ou daquilo que Butler[16] chama de corpo abjeto. Butler parte da premissa de que algumas vidas não são consideradas epistemologicamente como propriamente vivas, de modo que é impossível desempenhá-las ou perdê-las no sentido da palavra[17]. Trata-se de condição de precariedade a que são subjugadas certas não-vidas e que advém de uma construção social de seletividade decorrente de relações de poder. Explicamos.

Na transição histórica do exercício do poder de punir pelo Poder Soberano para a implementação do Poder Disciplinar utilizado na sociedade moderna industrial, trocou-se a decisão acerca de quem "se deixa viver ou quem deverá morrer” por “quem pode viver e quem se deixará morrer". A escolha é feita a partir da potencialidade produtiva do indivíduo, significando que o poder de punir agora não atua mais sobre a manutenção da existência de um indivíduo, mas sobre as molduras que servirão para a apreensão da vida em sentido pleno, segundo uma ótica social e política. Não mais se atrela a vida ao conceito puro de corpo biológico. O Estado é que determina quem é vida e quem é não-vida, quem é digno de proteção, garantia de direitos etc., e a quem cabe apenas a indiferença. A eleição de quem deve ser relegado à precariedade — ou seja, daqueles que se tronarão os corpos abjetos — acontece por meio da submissão dos sujeitos às normas e articulações sociais que induzem ao reconhecimento de um "ser vivo" ou de um "corpo abjeto"[18].

A condução do caso pela juíza Zimmer (com participação da promotoria) deu azo à abjetificação da vítima; tornou-a um não sujeito de direitos, indigno de proteção por parte do Poder Público — a infante foi despida de valor em si e instrumentalizada para uma finalidade única, que é viabilizar o feto, este sim merecedor do cuidado estatal. A despeito da legalidade e da igualdade, a criança não pôde exercer de maneira livre e desembaraçada aquilo que a lei assegura.

Ao fim, o ativismo da magistrada coisificou uma criança negra. Não bastasse nascer e crescer numa sociedade caracterizada pelo racismo estrutural, o nosso sistema de justiça conseguiu duplicar a violência a que está sujeita. Após o estupro, o ativismo moralista da juíza Joana Ribeiro Zimmer completou o ciclo de reificação da vítima.

O direito, então, perde a batalha para a moral. O espólio da guerra — um feto forçadamente introduzido e mantido num útero infantil, que rasgará, física e emocionalmente, o corpo hospedeiro, impondo-lhe dano incalculável e irreversível, antes mesmo de que possa tragar o primeiro sopro de ar, para então, talvez gozar de vida extrauterina. Protege-se, contra legem, a vida possível, e a vida certa (a que já existe), à qual o direito in abstracto tutela, in concreto, que se dane!

Leitores comentam caso do aborto da criança estuprada no ES - 18/08/2020 -  Painel do Leitor - Folha

[1] https://theintercept.com/2022/06/20/video-juiza-sc-menina-11-anos-estupro-aborto/

[2] A título de exemplo, veja-se que a juíza afirma que a interrupção da gestação após a 22ª semana seria autorização para cometimento de crime de homicídio. Contudo, sabe-se que, quando a vida é intrauterina, só pode se cogitar de crime de aborto. E, no caso sob comento, a lei é expressa ao afirmar que crime não há, dada as circunstâncias relacionadas à gestação. Dito de outro modo: aborto necessário (para salvar a vida da gestante) e aborto humanitário (para interromper gravidez decorrente de estupro) não são crimes e podem ser realizados sem limite temporal (se a lei não coloca, o juiz não pode criar, e isso também um estudante de graduação saberia). Ao aborto realizado nessas circunstâncias falta o elemento constituinte para ser crime (ou antijuridicidade ou culpabilidade, a depender da doutrina que se adota), conforme se aprende nos estágios iniciais do estudo de direito penal.

[3] Min. 2:33 do vídeo disponibilizado pelo Intercept.

[4] Ver principalmente min. 3:34 a 4:05.

[5] Fala da promotora aos min. 4:32

[6] Fala da promotora aos min. 4:57. 

[7] Fala da juíza aos min. 6:10.

[8] Fala da juíza aos min. 7:33.

[9] Artigos 3º e 4º, da Lei 8.069/90 – disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm e acessado em 21/06/2022.

[10] Artigo 217 – A, do Código Penal - disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm e acessado em 21/06/2022.

[11] A esse respeito, veja-se que a incidência de transtornos mentais e/ou psíquicos, como depressão, é maior durante a gestação e no puerpério dentre as crianças e adolescentes.

[12] A título de exemplo, gestação em pessoas de baixa idade tem a maior possibilidade de desenvolvimento de pré-eclâmpsia, ocorrência de desordem nutricionais, desenvolvimento de diabetes gestacional, maior incidência de infecções urinárias, anemia, ocorrência de desproporção feto-pélvica (o feto é maior que a pelve materna), partos prematuros e recém-nascidos de baixo peso (JÚNIOR, FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA.  Intercorrências clínicas e obstétricas na gestante adolescente. Gravidez e adolescência. Rio de Janeiro: Revinter, 2009).

[13] JÚNIOR, FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA.  Intercorrências clínicas e obstétricas na gestante adolescente. Gravidez e adolescência. Rio de Janeiro: Revinter, 2009.

[14] BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo: fatos e mitos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2009, pág. 102.

[15] Aos min. 8:14, a juíza diz para a mãe o seguinte: “essa tristeza de hoje para a senhora e para a sua filha é a felicidade de um casal. A gente pode transformar essa tragédia”.

[16] BUTLER, Judith. Quadro de guerra: quando a vida é passível de luto? Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 2018.

[17] BUTLER, Judith. Quadro de guerra: quando a vida é passível de luto? Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 2018, pág. 13.

[18] BUTLER, Judith, Quadro de guerra: quando a vida é passível de luto? Editora Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 2018., pág. 19.

Anitta e Laryssa Bottino compartilham charge criticando grupos antiaborto -  Revista Marie Claire | Celebridades

14
Nov19

O julgamento das ADCs 43, 44 e 54 pelo Supremo Tribunal Federal e o absurdo

Talis Andrade

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por Georges Abboud  

 
 

“Durante as falas do promotor e do meu advogado, posso dizer que se falou muito de mim, e talvez até mais de mim do que do meu crime.”
(Albert Camus. O estrangeiro)[1]

 

Na quinta-feira (7/11), o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade 43, 44 e 54 e atestou, por angustiante maioria de votos, de forma acertada, a plena compatibilidade do artigo 283 do Código de Processo Penal com o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, que veda a chamada execução provisória de sentença penal condenatória.

O itinerário do julgamento foi uma via crucis caricata do ambiente jurídico brasileiro, no qual as fake news, os argumentos terroristas e o populismo judicial contaminam as discussões. Daí o porquê de tentarmos extrair dele algumas lições urgentes. A primeira, norte de todo o artigo, é que, seja na normalidade ou em períodos de crise, o enfraquecimento da jurisdição constitucional nunca é bom para uma democracia.

Sendo assim, antes de mais nada, estas linhas são uma defesa do Supremo Tribunal Federal, que tem sofrido ataques injustos à sua atuação. Defende-se, aqui, o STF como um todo, para além da maioria vencedora. Ainda que, vez ou outra, discordemos do resultado interpretativo alcançado pelo Supremo, sempre defenderemos a independência dos seus ministros, tendo em vista que, na democracia, a única pressão admitida é a do constrangimento do direito e suas respectivas regras legais.

 

Eficienticismo e o populismo judicial


Reinaldo Azevedo anotou, em texto no jornal Folha de S.Paulo, que “um país que vence por um voto a declaração de constitucionalidade da própria Constituição vive dias insanos”.

A primeira circunstância sobre a qual devemos meditar é precisamente essa: ainda que as regras legais e constitucionais desenhem com precisão a presunção de inocência, parcela vencida na votação privilegiou argumentos de vária natureza, em detrimento do texto constitucional. Ao final, como diria meu querido amigo Lenio Streck, a ortodoxia venceu e, infelizmente, por um placar aflitivamente apertado.

Aliás, Lenio, protagonista do êxito da ADC 44, fez de sua sustentação oral o constrangimento epistemológico necessário para a defesa do texto constitucional em face de dados imprecisos e do alarido popular. Assistir uma sustentação oral no STF que mencione Bernd Rüthers per se é motivo de alegria para todo entusiasta do direito constitucional. A compreensão de autores como Bernd Rüthers, Michael Stolleis e outros é que possibilitará um adequado enfrentamento dos vieses ativistas, eficienticistas e populistas que têm dominado boa parte do debate jurídico.

Na visão praxista-eficienticista-populista, a resposta correta não seria a imposta pelo Direito, mas antes aquela tida pelo juiz como a mais apta a produzir determinados resultados. Nesse caso, a mais capaz de levar a uma pretensa redução da impunidade e tornar o Brasil um país melhor.[2] Aliás, para quem se diz pragmático e eficienticista, depositar no Judiciário a esperança da construção de um mundo melhor parece muito mais utópico do que exigir dele o exercício de sua tarefa a partir do paradigma da autonomia, sem qualquer espécie de discricionariedade. Ao final das contas, pedir para o Judiciário enfrentar o texto é muito menos complexo e mais tangível do que convidá-lo a ser o agente de melhoria social. O STF é, antes de tudo, guardião da Constituição e não uma espécie de corregedor geral da República, da moralidade e da sociedade brasileiras.

Num apanhado, o que se observa é que o argumento jurídico venceu. Tanto o texto constitucional como o artigo 283 do CPP, ambos produtos do Legislativo democraticamente instituído, foram privilegiados. O STF, perante pressões de toda ordem, conseguiu resistir aos anônimos anseios do populacho momentaneamente organizado em torno de um projeto punitivista e inconstitucional. Conforme ressaltou Lenio Streck, em sua brilhante sustentação oral, a função principal de uma corte constitucional é resistir ao “canto das sereias”. Lição que já deveríamos ter aprendido há tempos com Jon Elster.

Agora, cabe ao Supremo resistir às serenatas indignadas sobre o tema e se negar a fazer qualquer modulação ex nunc do decisum. Tal como defendemos de há muito, inclusive aqui na ConJur, trata-se de hipótese que não tolera modulação ex nunc ou pro futuro, já que decisões protetivas de direitos fundamentais devem retroagir para assegurar a isonomia.[3]

 

O uso de dados estatísticos e os limites do texto constitucional/legal


Outro ponto digno da nossa atenção é o uso de dados estatísticos como topos argumentativo na condução da retórica populista.

Argumentou-se, ad terrorem, que uma eventual proibição da execução provisória da pena após condenação em 2ª instancia beneficiaria mais de 190 mil presos potencialmente perigosos que poderiam ser colocados em liberdade.

O primeiro equívoco dessa afirmativa histérica reside em ignorar por completo o fato de que o ordenamento já dá solução a esse problema: as prisões temporária e preventiva servem exatamente para acautelar condenados não definitivos que ofereçam algum tipo de risco à instrução processual ou à segurança pública.

É interessante notar que o próprio Conselho Nacional de Justiça emitiu nota desmentindo tais dados, esclarecendo que o número de eventuais beneficiados não ultrapassaria a marca dos 4.895, já que os alegados 190 mil abarcavam todos os presos já sentenciados ainda sem trânsito em julgado, além daqueles presos cautelarmente, o que não se discutia no bojo das declaratórias.

Um registro importante: não somos e não conhecemos nenhum jurista que seja contrário ao uso de dados e das novas tecnologias no direito. Jurimetria, estatísticas e quetais são muito bem-vindas, desde que adequadamente compreendidas na utilização do direito, em especial para reformas administrativas e legislativas do Judiciário. Tanto é assim que já tivemos a oportunidade de extrair as potencialidades positivas trazidas pela “nova” Lindb, ao admitir a análise de consequências práticas como um freio da discricionariedade judicial em casos complexos, trazendo a discussão quanto às consequências possíveis e eventuais ao campo probatório das partes.[4]

Ocorre que “dados e estatísticas” não podem alterar o binômio constitucional/inconstitucional ou o lícito/ilícito, próprios do direito. O uso dos dados não inaugura uma “nova era” da jurisdição constitucional brasileira, assim como o recurso a elementos estatísticos pelo STF não assegura a prolação de decisões mais bem fundamentadas. Dados e estatísticas podem contribuir para uma boa decisão judicial desde que "formatados" a um modelo decisório democrático, no qual a autonomia do Direito receba o prestígio necessário e a literalidade do texto legislativo não seja ignorada ou distorcida.

Curiosamente, muitos jurista praxistas, devotos das estatísticas, apelidam de formalistas e alienados os defensores das garantias e da higidez dos textos. Ocorre que, para uma parcela dos eficienticistas-praxistas-populistas brasileiros, parece que somente o número — incalculável, mas monumental — de presos a serem soltos integraria a realidade; a Constituição e o CPP dela não fariam parte. Ocorre que, para além dessa vã filosofia, os textos legais são tão ou mais reais do que os dados ou as estatísticas.

Na realidade, uma das lições mais importantes talvez seja a de que não deveríamos acusar de nefelibatismo a defesa dos elementos jurídicos na construção de uma decisão jurídica. A incompreensão desse pleonasmo é um forte indicativo do quão distorcido foi esse debate.

Assim, sem sombra de dúvidas, dados manipulados e incertos foram usados para sustentar a linha argumentativa da impunidade e do terror social. No entanto, ainda que a decisão do STF de fato beneficiasse 190 mil presos, seria isso razão suficiente para tolerarmos uma violação à clareza obscena do texto da Constituição?

A resposta é negativa. Se a legalidade é um pré-compromisso democrático, o elemento isonômico do Estado moderno, o texto legal pelo qual ela se exprime só pode ser ultrapassado, em situações excepcionais e mediante técnicas específicas, para uma eventual adequação ao texto constitucional, e nunca para fazer valer um eficienticismo chão, sem qualquer embasamento empírico.[5]

 

A fulanização do controle objetivo de constitucionalidade


Iniciamos o presente texto com uma das observações feita por Mersault, personagem principal do romance de Albert Camus, durante seu julgamento.

Mersault é o arquétipo do homem do seu tempo: epidérmico, capaz somente da indiferença por não conhecer nada além da experiência sensível. Foi sentenciado à morte por ter matado árabe na praia, "por causa do sol", e condenado por não ter chorado no enterro de sua mãe.

O estrangeiro mostra que o criminoso não é nada além disso: um criminoso. Ele não precisa ser um monstro, alguém incapaz da convivência social e que precisa, portanto, ser punido a qualquer custo. Estamos esquecendo o óbvio, criminoso é quem comete um crime. Não há uma ontologia na definição do ser criminoso.

Chama a atenção o desvio de foco no julgamento das ADCs, processo que, por sua natureza objetiva, busca a incolumidade da ordem constitucional e não a solução de lides subjetivas. Demais disso, salientamos, desde sempre, a importância de não haver uma equiparação pura e simples do controle difuso ao abstrato.

O debate, no entanto, descambou para a fulanização, para a menção personalizada daqueles eventuais beneficiários da decisão do Supremo. Fizemos algo péssimo para as instituições: introduzimos a polarização política no debate jurídico da jurisdição constitucional. Transformamos o STF, em grande medida, numa arena de embates obtusos entre militâncias. Durante a maior parte do tempo não se discutiu a Constituição. Procuramos, antes, identificar quais eram os homens que não haviam chorado no enterro de suas mães para mantê-los presos indefinidamente, ainda que de forma contraria às regras legais. Falamos dos Mersaults, e não do caso.

 

Os (próximos) desafios democráticos

 

Uma última e importante reflexão que podemos extrair da acertada decisão do STF é a dos desafios democráticos que ela nos imporá enquanto nação.

Isso porque a investida autoritária no Brasil, seja ela no âmbito político ou judicial, cresce alimentada pelo terror e uma decisão que poderá, em tese, liberar das prisões diversos atores da politica brasileira que se viram recentemente envolvidos em casos expressivos de delinquência política, pode representar um acirramento dessa polarização sustentada pela falácia do binômio transito em julgado/impunidade.

Soma-se a isso o fenômeno já apontado por vários politólogos de que o recente ciclo político brasileiro, iniciado em 1994 com a permanência bipartidária PT/PSDB, foi rompido pelas últimas eleições e uma nova e coesa estrutura não deve se formar até pelo menos as próximas.[6] Com isso, cresce o perigo do populismo, que faz política diretamente nas ruas, ignorando as estruturas intermediárias dos partidos e demais instituições que são, em verdade, nossos freios civilizatórios.

A decisão proferida no bojo das ações declaratórias de constitucionalidade encerra, ainda, uma curiosa situação normativa: a oposição de teses fixadas com eficácia vinculante pelo STF. Isso porque a decisão em comento, ao declarar a constitucionalidade do CPP 283, proibindo, expressamente, a execução provisória de acórdão penal, contraria o que ficou decidido no ARE 964.246, com reconhecimento de repercussão geral (tema 925).[7]

Aqui, não vislumbramos que a tese fixada pelo julgamento das ADCs deva prevalecer tão somente por representar um entendimento posterior do STF. No embate entre pronunciamentos vinculantes, o simples critério temporal se mostra insuficiente, reclamando antes que identifiquemos qual dos posicionamentos melhor se adequa ao texto da Constituição, com o intuito de proteger de direitos fundamentais.

É fato que, a apesar de todos esses desafios, a Constituição venceu de novo o eficienticismo. Contudo, também é verdade que o STF tem sido submetido a diversas pressões não condizentes com as promessas de uma democracia constitucional. Introduzir a polarização política no direito é obtuso e reducionista. O fascínio que o julgamento do STF tem despertado em diversas camadas sociais, juntamente com a expressiva exposição dos julgadores, não é sinal de maior publicidade, qualidade ou accountability.

Uma sociedade que sabe todos os nomes dos ministros do STF e que, ao mesmo tempo é ignorante das regras legais aos quais eles se submetem ou deveriam se submeter, não nos parece uma sociedade democraticamente sadia. Pelo contrário, ela forma a equação necessária para a proliferação da demagogia, do populismo e, a médio prazo, do totalitarismo puro e simples.

Por essa razão, ansiamos que essa decisão seja um marco para uma jurisdição mais técnica, menos ativista e mais deferente ao produto Legislado. Nesse cenário, o STF perderá protagonismo, gerando, contudo, menos instabilidade institucional, e sua atuação, a longo prazo, não se dará pelo viés das demagogias populistas, mas sim pelo que determina o direito positivo brasileiro.

Portanto, o correto entendimento do STF em combater o populismo judicial foi apenas mais um passo na direção acertada da consolidação de uma cultura constitucional que precisará da grandeza das instituições para se efetivar, a fim de que possamos julgar e condenar homens, e jamais estrangeiros.

 

[1] CAMUS, Albert. O estrangeiro, 46ª edição, Record, 2019, p. 103.

[2] Sobre o assunto, já tivemos a oportunidade de nos manifestar quando classificamos o consequencialismo e o populismo como dois dos tipos de ativismo judicial observáveis. Ver ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro, 3ª edição, RT, 2019, p. 1.346 et. seq.

[3] Ver: ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro, 3.ª edição, RT, 2019, n. 3.29.4, p. 765 et seq.

[4] Ver: ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro, 3.ª edição, RT, 2019, n. 1.13.5.5.2, p. 372 et seq.

[5] Ver ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro, 3ª edição, RT, 2019, p. 371 et seq.

[6] Sobre o assunto, ver ABRANCHES, Sérgio. Terceira República no Brasil (1988-): República democrática, em Dicionário da República: 51 textos críticos, SCHWARCZ, Lilia Moritz e STARLING, Heloisa M. (orgs), Companhia das Letras, 2019.

[7] Tema 925 - Possibilidade de a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, comprometer o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República.

 

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