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O CORRESPONDENTE

Por que o brasileiro continua um analfabeto político? Como conviver com a ameaça de uma intervenção militar? Este Correspondente tenta buscar respostas na leitura dos jornais

Por que o brasileiro continua um analfabeto político? Como conviver com a ameaça de uma intervenção militar? Este Correspondente tenta buscar respostas na leitura dos jornais

O CORRESPONDENTE

28
Mar21

Canções que fiz para a CF, o resgate do direito pelo STF e 3 tenores

Talis Andrade

 

Resumo: A grande ópera e os Três Tenores Constitucionais!

 

Por Lenio Luiz Streck /Consultor Jurídico

1. Meu namoro e casamento com a Constituição

Em 6 de outubro de 1988 fiz meu primeiro controle difuso de constitucionalidade. Recebi uma pilha de “Processos Judicialiformes” (os jovens nem imaginam o que seja isso) e escrevi que a Lei 4611 não estava recepcionada. O Juiz acatou a suscitação e passei a trabalhar sem o entulho da velha Lei.

Começava ali meu namoro com a Constituição. Porque com o constitucionalismo eu já estava enrabichado de há muito. Cambicho! Afinal, fizera mestrado bem antes, em 1983-84.

Na Introdução do meu livro 30 anos da Constituição em 30 julgamentos, escrevo a trajetória do Direito de lá para cá. Minha ode a Constituição e à Jurisdição constitucional está ali, “esculpida em carrara”. Minha ode a essa balzaquiana. A Constituição é paradigma. Não só limita: constitui.

É isso. Sempre disse que a Constituição constitui. Cheguei a brincar com a palavra: A Constituição constitui-a-ação! Algo do tipo “como fazer coisas com a Constituição”, imitando John Austin (how to do things with words). Sim, para mim, falar em Constituição é ingressar no campo perlocucionário da linguagem. Constituição, no sentido próprio da palavra, como condição de possibilidade.

 

2. As canções que escrevi pra você, Constituição!

As dezenas de livros que escrevi são minhas canções para a Constituição. Parafraseando o disco de Maria Bethânia (das músicas de Roberto Carlos), As Canções que você fez pra mim, poderia dizer “As canções que fiz pra você, Constituição”. Porque você é a razão da existência do Direito. Por isso você tem cláusulas pétreas. Por isso construímos um quarto do pânico da democracia, para nos protegermos quando chegarem os bárbaros. Para nos protegermos quando a choldra vier atirando fogos e pregar o fechamento do STF. A Constituição nos constitui. Percebem a força dessas palavras?

Todos esses anos fazendo canções. Defendendo quem tem a função de defender você, Constituição: o Supremo Tribunal Federal. Por vezes, o STF julga contra você, Constituição. As vezes “o réu não se ajuda”. Eu sei, é difícil. Mas nós estamos aqui. As instituições têm de ser preservadas. Por isso, “cantando” solo e em grupo (Prerrogativas não dorme na vigília), estivemos — e estamos — sempre ao seu lado. Foi por isso, inclusive, que nos levantamos para criticar quando o Supremo decidiu contra você. Veja: criticar, nunca atacar. É o que amicus da Corte fazem e devem fazer. Sou amicusinimicus a Corte já os tem em demasia. Inimicus são os que mentem nas redes sociais. Que atacam. Os jus-negacionistas. E aqueles que distorcem as decisões. Inclusive em redes de TV. Entre eles, professores de direito que, fossem médicos, fariam passeatas contra vacinas.

 

3. Nossa luta contra o jus-negacionismo

Três anos de luta pela presunção da inocência. Não desistimos nunca. Lutamos contra a alta mídia, que espalhava deslavadas e criminosas mentiras como “vão soltar 160 mil assassinos, estupradores, corruptos se o STF decidir a favor da presunção da inocência”. Quanta choldrice. Que feio. Quanta desfaçatez. Até hoje espero desculpas de gente como Merval, quem espalhava fake news na Globo News. No dia 23, depois do julgamento da suspeição, lá estava ele de novo. Mas não estava só. Ah, fake news é só dos outros? Só no WhatsApp? Os donos de escravos também diziam que o Brasil quebraria se se fizesse a abolição. Quando se concedeu direitos às empregadas domésticas, houve uma grita. O que faremos agora? Oh, céus. Agora blefam com o resultado da parcialidade de Moro.

Dizem: a suspeição de Moro é o fim do combate à corrupção. E gritam: Há uma conspiração a favor da impunidade. A mesma mídia, que não pede desculpas nunca, insiste em fabricar próteses para fantasmas. A grande mídia não se dá por vencida. Na noite do dia 23 último, espalhava que o STF usou prova ilícita. Aqui bem cabe uma menção ao Velho Testamento, quando fala do Navah, que quer dizer “dar existência a coisas que não existem“. Sim, setores da grande mídia fazem Navah! É o “princípio Navah”. Viva o Navah. Prova ilícita? Falam como se o STF estivesse julgando Moro em uma ação penal. Esquecem-se que se está a julgar a suspeição do juiz. É típico de quem usa garantias como poder estatal.

 

4. O resgate do Direito feito pelo STF no dia 23 de março de 2021

Pois lhes digo: o Supremo Tribunal, no dia 23 de março de 2021, escreveu uma página na história. Para salvar o Direito. Com D maiúsculo. O que diríamos aos alunos se o STF dissesse que o que Moro e Dallagnol fizeram era “legal”? Com que cara diríamos aos alunos que, sim, é legítimo grampear escritório de advocacia e indicar testemunhas à acusação? Sim: grampear escritórios de advogados. Como escrever livros sobre direito constitucional, se o STF tivesse dito que imparcialidade é deixar que juiz tome lado em um processo?

Nesse dia 23, Gilmar, Lewandowski e Cármen (que resgatou a professora Cármen Lúcia quem, com sua pequena Constituição na mão, levantava plateias no Instituto de Direito) fincaram uma barreira contra o simulacro processual.

No rio da história, não se escreve o nome depois que aconteceu. A história não tem efeito ex tunc. Tem de ser ali, na chincha, como se diz na minha terra. E a PGR, que deveria, como fiscal da lei, fazer vigoroso discurso contra a parcialidade e o agir estratégico-político dos pares ministeriais, ficou do lado da parcialidade. Preferiu ficar bem falada pela mídia, como já o fizera na presunção da inocência. Já os Ministros Fachin e Nunes Marques perderam esse trem da história.

 

5. O Direito contra os seus predadores

Depois do julgamento, André Karam Trindade, meu sócio, amigo, orientando meu e de Ferrajoli, ligou e me disse: “— Lenio, você é o cara que trabalha autonomia do direito de há muito. Jurassicamente. Não te parece que uma decisão como a de hoje mostra que, por vezes — e isso deveria ser assim sempre — o Direito pode dar um basta na política e na moral?” Respondi-lhe: “— Sim, é verdade. Como diz Ferrajoli, e isso está em livros meus dos anos 90: garantismo é fazer democracia no e pelo Direito. Porque a Constituição é norma. Não é uma folha de papel. Não é política. Bebe na política, na moral, mas o Direito é que limita a política e não o contrário. Sim, André, o STF fez isso. Limitou a política. E se não fizesse, colocava em risco o próprio Direito”.

Constituição, meus caros. A constituição que constitui. Que funda o paradigma da filtragem institucional da política e da moral. O Direito sob sua melhor luz que nos coloca sob nossa melhor luz. Sei que não é fácil: há anos luto contra o desencantamento do Direito, tomado por ceticismo e teorias políticas de poder que lhe tiram o mínimo de autonomia. Por vezes, o STF me dá uma esperança. Mas, no Brasil, tudo é épico. Tudo é renhido. E tinha que ser, como na presunção da inocência, por margem apertada.

 

6. Todos sempre soubemos da parcialidade de Moro: meu debate em 2015

O Livro das Suspeições: o que Fazer Quando Sabemos que Moro era Parcial e  Suspeito? | Amazon.com.br

Não posso registrar todos os nomes que participaram dessas lutas todas — e tem tantas pela frente. A luta ainda não terminou. Por todos, fixo-me no Grupo Prerrogativas. Um grupo composto por advogados, professores, membros do MP, juízes, advogados públicos, defensores, jornalistas. Dentro temos divergências das mais variadas. O pau come frouxo. Mas quando o ponto é a Constituição e as Instituições, cerramos fileiras. Não há nada como ter amigos com quem podemos brigar – sempre a partir de princípios comuns inegociáveis.

Todos sabíamos da parcialidade de Moro. Todos sabíamos que havia uma relação espúria entre acusação e juiz. Várias vezes escrevi que o rei estava nu. E tanta gente via as belas roupas do rei nu. E se maravilhava com o simulacro. Já em 2015 enfrentei Moro e suas falácias. Eu fazia, então, uma denúncia eivada de sarcasmos e ironias (que nem todo mundo que lá estava entendeu): “— Com um juiz como você, eu preferiria que a prova fosse tarifada, porque para você a prova é o que você diz que é”. E ele, em resposta, por não entender o sarcasmo, quis me ensinar a “origem” do livre convencimento…! Logo para mim. Quem esteve lá, viu! Eu vi. E não esqueci. Eu já sabia. E reafirmo tudo que disse. O “eu avisei” parece cabotinismo? Que seja. Eu avisei. Estou há anos nessa luta e me permito dizer. Eu avisei. Isso ofende? Lamento. O que me ofende, mesmo, é juiz e MP abrindo mão da institucionalidade e fazendo agir estratégico. Eu avisei.

E veja-se: presunção da inocência e suspeição estão ligados umbilicalmente. No meio da luta, Moro e Dallagnol tentaram passar as Dez Medidas, um projeto vergonhoso e inconstitucional. Por vezes, achávamos que estávamos como o gaúcho que gritava: “não tá morto quem peleia (dizia um carneiro atacado por dez cães ferozes)”. “Se a força falta no braço, na coragem me sustento”, diz a música gaudéria. Escrevemos 4 livros: Crônica de Uma sentença anunciada, O Dia em que a Constituição Foi Julgada, O Livro das Suspeições, O Livro das Parcialidades e, agora, começamos O Livro dos Julgamentos.

Com muito orgulho, escrevi mais de 70 textos sobre a presunção da inocência e a parcialidade de Moro. Meus textos são canções desafinadas cantadas por um menestrel que, jurassicamente, acredita no constituir da Constituição. Sim, com muita honra,

hoje eu ouço as canções que fiz para a Constituição”.

Algumas mais tristes. Com sofrências. Algumas em dueto. E algumas árias.

 

7. Um gran finale: A ária da Constituição e os três tenores

Na manhã do dia 23 de março, ainda escrevi o Penúltimo texto sobre a suspeição, buscando, como último suspiro, mostrar que é possível abrir clareiras na discussão. Revolvendo o chão linguístico, como deve fazer um hermeneuta. Colocando a bola no chão e fixando os parâmetros da discussão. É legítimo? Tudo aquilo ali que sabemos e agora sabemos que todos sabemos: é legítimo? Era essa minha pergunta.

E ao final do dia o Supremo Tribunal cantou uma ária! Os três tenores brilharam: Gilmar, Lewandowski e Carmen!

Um gran finale.

Nós, na plateia, aplaudimos de pé, porque sabemos que, de algum modo, ajudamos a escrever a canção. Vitórias, não temos muitas. Mas quando elas vêm, vemos que também as derrotas valeram a pena.

Ainda é possível ensinar Direito nesse país. E eu sigo com meu otimismo metodológico. Um “como se” que, às vezes, de vez em quando, não é só uma hipótese epistêmica. Ganha às vezes o caráter de ária constitucional.

23
Out20

Ana Júlia adolescente se tornou internacionalmente conhecida (vídeos)

Talis Andrade

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Chegou a vez de Curitiba reconhecer uma vocação política para legislar o futuro da Cidade

 

BBC News / Jornal O Globo:

Em poucas horas, a vida da estudante do ensino médio Ana Júlia Ribeiro virou de cabeça para baixo - do completo anonimato, ela se tornou o rosto do movimento secundarista após a repercussão de seu discurso na Assembleia Legislativa do Paraná.

Aos 16 anos, a adolescente assumiu a tribuna na última quarta-feira para defender a ocupação do Colégio Estadual Senador Alencar Guimarães, em Curitiba, um dos mais de 800 colégios ocupados - segundo números dos manifestantes - no Estado. Sua fala viralizou.

Usuários das redes sociais chegaram a compará-la com Malala Yousafzai, ativista paquistanesa que se tornou a pessoa mais jovem a ganhar um Nobel da Paz pela sua defesa à educação de meninas no Paquistão.

Em conversa com a BBC Brasil, Ana Júlia disse que não sabia da comparação - mas gostou dela. "Que incrível, a Malala é demais, a luta dela é maravilhosa." Transcrevi trechos. Leia mais aqui

 

 

 

 

 

 

 

22
Out20

Ao reescrever o art. 316, STF torna prisão preventiva sem prazo

Talis Andrade

 

por Lenio Streck

- - -

O título é complexo e será mais facilmente compreendido no decorrer do artigo. O número de caracteres do título é limitado.

Ao trabalho. Chesterton dizia que toda civilização decai quando esquece das coisas óbvias. É por isso que definiu seu Ortodoxia como uma “obtusa aventura em busca do óbvio”.

Por que começo este texto, mais um, com essa referência?

Há algumas felizes coincidências aí. Ou infelizes, talvez. Vejamos por que começo com um autor conservador como Chesterton.

Parece pacífico que, no julgamento da semana passada, o STF reescreveu — e temos de dar nome certo para as coisas — o parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal. Sim, porque é disso que se trata. É óbvio.

Não é óbvio? Vamos ao texto.

“Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”

Decretada a prisão preventiva. Passados 90 dias. O órgão emissor não revisou a necessidade de sua manutenção mediante decisão fundamentada. A sanção: a prisão é ilegal.

Já vimos esse filme no caso do artigo 283 do CPP (presunção da inocência). Um easy case se torna um hard case e, ao final, um tragic case hermenêutico.

Aparentemente, a decisão do STF se vale do velho instrumentalismo. E foi consequencialista. Para resolver um problema, o STF criou um outro enorme. Atirou fora a água suja com a criança junto.

Avaliemos as consequências, portanto: quais são as consequências para a institucionalidade no país, para a tradição da democracia, quando o Direito é simplesmente um instrumento? Quando a lei (não) importa?

Ora, é muito simples: você pode até gostar que este ou aquele réu tenha sido preso. Mas que garantia você terá de que o intérprete-juiz vai concordar casuisticamente com seu juízo subjetivo em cada caso? E quando a lei mandar prender e o juiz decidir soltar? E quando a instrumentalidade das formas for contra você?

Esse é o ponto fulcral. Numa democracia, aplica-se a lei, a menos que seja inconstitucional. Ponto. Não é questão de opinião. Não é questão de conveniência. É questão de princípio. Arché! Ou vira anarché. Isso é muito maior do que esse habeas corpus de agora: é sobre o que esperamos de uma Suprema Corte. E, por isso, procuro exercer, aqui, o papel questionador próprio da doutrina. Com respeito, mas com contundência acadêmica. E sei que o STF compreende a necessidade desse diálogo.

Estadão definiu maravilhosamente em editorial a questão exsurgente do julgamento: O Supremo não é legislador. Diz o Estadão, conservador como Chesterton:

“como guardião da Constituição, em vez de flexibilizar o disposto na Lei 13.964/2019, o Supremo deveria ter exigido o mais estrito cumprimento da lei – em respeito ao Legislativo e em respeito à liberdade protegida pela lei. Corte constitucional não redige lei.”

Óbvio, não?

De todo modo, impressiona, em setores da doutrina, que haja quem, pensando ter descoberto a roda, olhe para isso e diga “a-há, quer dizer então que juízes são autômatos que só reproduzem os textos sem interpretá-los?” O juiz agora é ‘boca da lei’?” ou “Maximiliano já dizia que não se pode usar filologia” e coisas desse tipo. Como se já não tivéssemos superado a vetusta discussão “juiz boca da lei versus voluntarismo” e quejandos. E como se não existissem limites interpretativo e aquilo que se chama de “significados convencionais minimamente subsistentes”. Ou é feio fazer sinonímias na democracia? Textos importam. E muito. Como alerta Müller, Die texten können zurück schlagen (os textos podem [um dia] revidar — acrescentei “um dia”).

De novo, o óbvio1: não, não se trata de voltar ao século XIX. (E não, ‘aplicar a letra da lei’ não é positivismo. Nada a ver. Essa frase só é dita por quem não sabe o conceito de positivismo).

Trata-se tão simples, básica e obviamente de se exigir que cada um cumpra sua função: Parlamento legisla, Judiciário interpreta e aplica (e não há uma coisa sem a outra). O ponto é que quem interpreta uma bicicleta jamais poderá dizer que se trata de um carro. Volto ao Chesterton:

“Se você desenha uma girafa, deve desenhá-la de pescoço comprido. Se, dentro do seu método criativo arrojado, você se julgar livre para desenhar uma girafa de pescoço curto, de fato descobrirá que não está livre para desenhar uma girafa.”

Por que eu disse que era interessante começar com um conservador? Porque há ainda outros que pensam descobrir a roda (ao verem um quadrado) e dizem que isso é ser “de esquerda”. Claro: é totalmente “de esquerda” pedir a aplicação da lei. “Jenial”. O que diria Scalia, um conservador originalista nos EUA? Scalia é de esquerda… Amy Garret também…

E sabem o que é pior? Nada disso teria acontecido se não fosse exatamente o que se tenta trazer como fundamento agora: consequencialismos, “voz das ruas” etc. Porque a lei teria sido aplicada como deve ser. Aliás, como escrevi no Conjur, tanto a mens legislatoris como a mens legis2 são muito objetivas, impedindo que o intérprete diga o contrário daquilo que ficou explícito na aprovação da lei.

É isso. A “solução” é exatamente o que criou o problema em primeiro lugar. E assim vamos, com a doutrina fazendo compêndios de jurisprudência. O sistema tenta sobreviver insistindo na doença. Lamento: imunidade de rebanho é uma ficção.

Uma girafa sempre tem pescoço comprido. Você pode interpretar como quiser. Mas não diga que a girafa é um tigre.

Numa palavra final:
O STF, ao reescrever o parágrafo único, criou mais um problema, pelo qual, a partir de agora, a prisão cautelar pode ser infinita, desde que renovada a cada 90 dias. Alguém se deu conta disso? A cada habeas corpus pela falta de fundamentação (ratificação), o juiz será avisado para que diga se deve ou não o paciente permanecer preso. Mais: liminar em HC com fundamento na falta de fundamentação nos 90 dias já não haverá. Por que? Porque tem de primeiro, consultar o juiz, que dará vista ao MP. E a liminar? Já será outra coisa.

No fundo, o HC, com fundamento na não renovação nos 90 dias, será decidido pela própria autoridade coatora, porque, ao ser instada a falar da “ratificação”, já saberá os argumentos da defesa. E também o MP saberá. Como não há limite de rerratificações, a prisão não prazo de término. O STF tirou a sanção de ilegalidade, ao reescrever o parágrafo.

Assim, o prazo de prisão, que já foi – de forma duramente construída doutrinariamente – de 81 dias, passou, depois, para 169 e, agora, é infinito.

Na prática, o STF reescreveu um parágrafo e criou um outro artigo no CPP, pelo qual fica abolido o argumento do excesso de prazo. Eis o pescoço curto da girafa.

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1 Darcy Ribeiro dizia: Deus é tão treteiro, faz as coisas tão recônditas e sofisticadas que ainda precisamos dessa classe de gente, os cientistas, para desvelar as obviedades do óbvio!

2 Explico aqui e coloco uma retranca contra eventuais críticas ao uso dessa “metodologia”: https://www.conjur.com.br/2020-out-13/streck-mens-legislatoris-mens-legis-dao-razao-marco-aurelio

 

 

17
Jul20

“Partido” da Lava Jato, formado com os fundos de R$ 2,5 bilhões da Petrobras

Talis Andrade

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II - As motivações políticas da Lava Jato

16
Jul20

As motivações políticas da Lava Jato

Talis Andrade

corrupção rede pé rapado quadrilha Talal Nayer.

 

Instaura-se o paradoxo: a luta anticorrupção é boa, desde que não se fale em corrupção da própria “luta anticorrupção”

24
Jun20

Indeferidos os embargos de declaração do dr Bolsonaro!

Talis Andrade

 

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Por Lenio Luiz Streck/ ConJur

Os fogos de artifício não são por acaso.

Leio, nas manchetes, que o Sr. Presidente, Jair Messias Bolsonaro, comenta que militares são "os verdadeiros responsáveis pela democracia" no Brasil e que "jamais aceitariam um julgamento político para destituir um presidente democraticamente eleito".

Como o histórico do Presidente não parece indicar que ele goste muito de medidas como o habeas corpus — até que um Bolsonaro precise de um, HC é coisa de comunista (ou algo do gênero) —, parece que o Sr. Presidente resolveu opor "embargos de declaração preventivos". É uma nova categoria: ataca-se a decisão que ainda nem existe.

Parece que estou brincando, mas tudo isso é muito sério. E vejam: é o resultado de anos de relativismo semântico, de humpty-dumptyismoinstitucional. Jabuti não sobe em árvore. Agimos como se as palavras não importassem. Negacionismo epistêmico. Anos e anos. O resultado: o chefe do Poder Executivo ameaça dia sim dia também a Suprema Corte na imprensa reivindicando a democracia. É a democracia sendo utilizada para atacar a democracia. Contradição performático-jurídica.

Isso tudo deve servir como um chamado à comunidade jurídica. Os fogos de artifício não são por acaso. Os ataques constantes do Presidente ao STF não são por acaso. A avacalhação hermenêutica do artigo 142 não é por acaso. Por trás de tudo isso está aquilo que venho afirmando há anos, desde o início, quando fundei a Crítica Hermenêutica do Direito há mais de duas décadas:

Senhoras e Senhores: é o Direito que segura a democracia. Não nos descuidemos disso

Esse é o grande ponto e é isso que tem sido ignorado já de há muito. É por isso que os fogos de artifício não são por acaso.

Recupero o que dizia Lord Bingham, da Suprema Corte do Reino Unido. Já falei dele aqui. Dizia ele: Você pode até discordar dos juízes. Você pode até achar que advogados são todos uns picaretas. Agora, imagine um país sem o Estado de Direito para segurar e dar conta da institucionalidade. É a barbárie. Não há democracia legítima sem Direito. Não há democracia plena sem um Judiciário forte, livre e independente.

Esse é o grande busílis, o grande meio que nunca foi reconhecido; ora tratamos o Direito como mero instrumento, ora como uma mera superestrutura, jogo de poder. Resultado: "tudo isso daí que tá aí, talquei?"

Sou um otimista metodológico. Que tudo isso sirva para que nos demos conta da importância do Direito. Que o Supremo perceba que tem um papel institucional — e falo aqui invocando S. Issacharoff — do qual nossa jovem e frágil democracia depende.

De minha parte, se o Presidente opõe "embargos preventivos", coloco-me eu aqui, preventiva e humildemente, como um amicus curiae. Sou um amigo da Corte. Inimigos, esses ela já tem demais. Precisamos de mais amici. É a hora de a comunidade jurídica, uníssona, dizer que as palavras importam, que a democracia não pode ser usada para atacar o Supremo, que o Direito é condição de possibilidade para a democracia. John Austin escreveu um livro chamado "Como fazer coisas com palavras". Por aqui, o Presidente e seus apoiadores escreveram um volume dois — a antítese: "Como destruir coisas com palavras".

Não é por nada que o Direito está sendo atacado. Os embargos preventivos não são coincidência.

Os fogos de artifício não são por acaso. Mas são só fogos de artifício. Não serão mais do que isso se a comunidade jurídica não deixar.

Amici curiae, uni-vos. Não temos nada a perder. A não ser a democracia

 

22
Mai20

Ives Gandra está errado: o artigo 142 não permite intervenção militar!

Talis Andrade

 

Por Lenio Luiz Streck

Prefiro pecar pelo excesso. Até porque circula nas redes (sempre elas) matéria de O Globo de 2018 (aqui) na qual o General Mourão, nosso vice-presidente, falava do malsinado artigo 142 da Constituição. E ele dá ao artigo 142 da CF a interpretação que o estimado professor Ives Gandra vem dando.

Por isso, exercendo minha chatice epistêmica e o meu zelo democrático, volto ao assunto. Pela quarta vez. Retomo o tema também porque jornalistas, jornaleiros, juristas e militares parecem não saber o que é interpretação do Direito.

Há limites na interpretação. Não podemos, no Direito, agir como o personagem Humpty Dumpty (imagem acima da capa do livro Alice Através do Espelho) e dizer: “— eu dou ao artigo 142 da CF o sentido que quero”.

Lembra o jurista Michael Stolleis que, quando da edição das leis de Nuremberg, em 1935, os nazistas utilizaram-se exatamente do sistema jurídico como ferramenta de poder, fazendo com que ele fosse nada mais que um instrumento do Führer e seus objetivos. Instrumentalizam as leis e a Constituição. Aplicação da lei aos objetivos do regime. Qual é o ponto? Exatamente a expressão utilizada por Michael Stolleis1, que o faz recorrendo à obra de Bernd Rüthers, para definir o que ocorreu naquele período: a interpretação do Direito não fora constrangida (limitada). E cita o livro de Rüthers, denominado justamente Die unbegrenzte Auslegung — uma interpretação não-constrangida.2 No Brasil isso pode se encaixar perigosamente como uma luva.

Por isso, insisto: a interpretação dada por Ives Gandra ao artigo 142 da CF aqui no Conjur (há também um vídeo que circula nas redes) é, sendo um pouco eufemista e generoso com o estimado Professor paulista, muitíssimo perigosa. Para ele, as forças armadas poderiam intervir para restaurar a ordem democrática. Todavia, o que diz o artigo 142?

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Não encontrei aquilo que Gandra quis mostrar. Aliás, o artigo cheirou a uma ameaça ao STF, do tipo “cuidado com as decisões, porque isso pode dar problema”. Permito-me, com toda lhaneza, dizer: isso não é adequado em termos acadêmicos.

O pior de tudo é termos que insistir no fato de que a interpretação do Direito não comporta relativismos. Ora, se o artigo 142 pudesse ser lido desse modo, a democracia estaria em risco a cada decisão do STF e bastaria uma desobediência de um dos demais Poderes. A democracia dependeria dos militares e não do poder civil. Seria um haraquiri institucional.

Ou seja, as interpretações simplificadoras-distorcidas do artigo 142 devem ser abortadas ab ovo. O artigo 142 não permite intervenção militar. Qualquer manual de direito constitucional ensina o que é o princípio da unidade da Constituição. Por qual razão o constituinte diria que todo poder emana de povo, com todas as garantias de sufrágio etc. e, de repente, dissesse: ah, mas as forças armadas podem intervir a qualquer momento, como uma espécie de “poder moderador”.

Como funciona essa Unidade da CF? Simples. O artigo 142 diz que As Forças Armadas, sob a autoridade suprema do Presidente da República, destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Pois bem. O dispositivo trata simplesmente da exceção na missão das FA, isto é, elas — as forças armadas — podem ser usadas também na segurança pública. Nada mais do que isso!

E tem mais uma coisa: para que as FA possam ser usadas na segurança pública, têm vários requisitos. Isso se depreende dos artigos 34, III, 136 e 137 da CF. Na verdade, essa “intervenção das FA” está já regulamentada pela GLO, que tem justamente o nome de Garantia da Lei e da Ordem, bem assim como diz o artigo 142 (basta ver a LC 97/99 e o Decreto 3.897). Simples assim. Ademais, há sempre possibilidade de rigoroso e amplo controle legislativo e jurisdicional. Basta ler, com boa vontade, os dispositivos. Portanto, não basta “chamar as FA” para intervirem, como querem fazer notar Ives Gandra, Mourão e alguns outros políticos e pessoas da área jurídica.

Portanto, muita calma na interpretação da Constituição. Quando o personagem Humpty Dumpty disse à Alice que ela poderia ter “364 desaniversários” em vez de um aniversário e, assim, receber 364 presentes em vez de apenas um, Alice respondeu: não pode ser assim. E deve ter brandido a Constituição do reino nas barbas de Humpty Dumpty. Na “Constituição” do reino de Alice estava escrito que cada habitante tem só um aniversário por ano.

Recuperando o sentido original do diálogo de Alice com Humpty Dumpty:

“— Quando eu uso uma palavra — disse Humpty Dumpty num tom escarninho — ela significa exatamente aquilo que eu quero que signifique ... nem mais nem menos.
— A questão — ponderou Alice — é saber se o senhor pode fazer as palavras dizerem coisas diferentes”.

Por aqui, no reino brasileiro, temos de repetir que x é x. Por quê? Porque parte da comunidade jurídica pensa que se pode dar às palavras o sentido que bem pretender.


1 STOLLEIS, Michael. The Law Under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany. Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 8.

2 Ver meu Dicionário de Hermenêutica, verbete Constrangimento Epistemológico.

 

13
Mar20

Caso Drauzio Varella mostra necessidade do juiz das garantias

Talis Andrade

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Por Djefferson Amadeus

ConJur - Minha tese é a de que o “fator Drauzio Varella” é o melhor exemplo do Brasil para demonstrar a necessidade do juiz das garantias. Para comprovar o que ora afirmo, criei o "fator Drauzio Varella”. Explico.

Na semana passada, o Fantástico exibiu uma reportagem em que o médico Drauzio Varella — num dado momento — deu um abraço na trans Susy, que não recebia visita há 8 anos.

Em tempos de ódio, viu-se algo raro: muitas pessoas da direita e da esquerda emocionadas pelo mesmo fato: o abraço do médico Drauzio Varella na trans Suzy.

Por um instante, o ódio deu lugar ao afeto. Por um instante mesmo, porque, no dia seguinte, veio à tona o crime praticado por Suzy: estupro e homicídio. Agora a esquerda e a direita estavam unidas novamente, mas desta vez pelo ódio. Houve até quem escrevera cartas a Suzy e pediu de volta.

O fator Drauzio Varella entra aqui. Drauzio, até então, não sabia quais crimes Susy praticara. E não sabia porque, para utilizar um termo jurídico, “não teve acesso aos autos”. E nem fez questão de, podendo, requisitar a folha de antecedentes criminais! Metaforicamente falando, ele, na condição de médico, agiu como um “juiz das garantias”. A ele não importava saber quais crimes elas praticaram. E, como um bom “juiz das garantias”, também não buscou saber.

Mas, diante da repercussão, Dráuzio Varella resolveu agir de ofício. Em busca da famigerada “verdade real”, abandonou a sua função de juiz das garantias e foi lá pesquisar se era verdade o que estavam dizendo sobre Susy. Sim, era verdade! Agora não tinha mais jeito: estava contaminado pelas provas que ele mesmo mandou produzir.

Resultado: depois de ter contato com o conteúdo dos “autos” do processo da vida de Suzy, até o Drauzio, pasmem — o Drauzio? Sim, o Drauzio! —, resolveu vir a público pedir desculpas pelo abraço.

Eis o fator Drauzio Varella, isto é: a reencarnação de Jesus na terra — o Drauzio Varella — também se choca. E se choca por um simples motivo: a nossa memória, como diz Jacinto Coutinho,[1] não é como a memória de um computador que, com um simples delete, envia tudo para a lixeira.

Freud, de há muito, demonstrou que no ser humano a coisa é diferente. Diferente porque a nossa memória não tem botão de delete que possa enviar à lixeira a experiência traumática. Por isso ela fica. E o melhor exemplo de como funciona em nós a experiência traumática foi dada por Ernildo Stein, ao analisar a experiência traumática num cachorro e num ser humano.

Se nós fôssemos um cachorro, ao fazermos uma experiência negativa, esta cairia. Ocorre que, no ser humano, o sofrimento imposto por rejeição, frustração, não cai. Existe um fundo que o segura. Ou seja: “no animal ele cai, desaparece, mas para nós, pela memorização, da fixação, ele cai e se acumula. Isto é o inconsciente. O retorno do reprimido só é possível porque o reprimido não cai.”[2]

Moral da história: Drauzio Varella pode ser a reencarnação de Jesus, mas tanto ele quanto Jesus não têm o poder de deletar a experiência traumática de suas memórias, porque todos têm inconsciente. Só a inteligência artificial e os cachorros têm este poder. Por isso, se Deus existe, ele é um computador ou um cachorro.

Não podendo ser julgado, ainda, pela inteligência artificial ou por um cachorro, o juiz das garantias se apresenta como uma necessidade; necessidade porque, como vimos, até mesmo uma das pessoas mais humanas do Brasil (o Drauzio Varella), também tem memória e inconsciente. Portanto, pode ser o Drauzio, pode ser Jesus, pode ser até o Mandela, se for humano, não tem jeito, isto é, se tiver contato com provas ilícitas, por exemplo, será parcial e não julgará o fato, mas sim as provas ilícitas.

Aqui mais uma questão final que aponta para a necessidade do juiz das garantias, porque, se a tradição cristã deixou, em termos gadamerianos, como legado compulsório que faz todo ser humano se achar a bondade em pessoa, então temos um problema pois, inconscientemente, todo julgamento ao semelhante acaba sendo a partir desta bondade que quem julga acredita que ser.

Isto explica a afirmação de Agostinho Ramalho de que, quando se está julgando alguém, é outra coisa que está em julgamento, ou seja, o fato muitas das vezes (ou na maioria das vezes) acaba sendo um mero detalhe, o que faz prevalecer, em regra, o Direito Penal do autor em vez do Direito Penal do fato.

Por isso, tudo que vem para fortalecer a imparcialidade do Direito deve ser bem vindo, porque fortalece a aplicação do Direito que consta na lei (e não daquele “direito” que consta na cabeça das pessoas, por mais bondosa que elas possam ser).

Sobre este tema Calligaris vai dizer que, em regra, quando um ser humano julga o outro, quem julga, por se achar o exemplo da pureza e bondade, está sempre muito mais preocupado em comemorar suas supostas virtudes do que, realmente, se colocar no lugar da pessoa que ele está julgando.[3]

Por isso, se a regra dos países democráticos é que — quanto mais elementos se têm em relação à pessoa, mais justo e imparcial será o julgamento —, por outro lado, em países moralistas, como o Brasil, a coisa funciona de modo diverso, isto é: quanto mais elementos se têm em relação à pessoa, mais o julgador se sente à vontade para poder dizer que é melhor do que o julgado; logo mais parcial e distante do fato ele fica.

Daí, para os moralistas (estamos falando da maioria dos brasileiros), se o sujeito era pobre, não aproveitou oportunidades; se o sujeito era rico, fez um mau uso das oportunidades. E ele? Bem, ele é a pureza e a bondade em pessoa. Por isso, ao fim e ao cabo, a vida pregressa e a personalidade do agente, psicanaliticamente falando, acabam servindo muito mais para que quem julga possa se sentir superior ao julgado do que para contribuir realmente à elucidação do caso.

O juiz das garantias, portanto, é uma necessidade, sobretudo no Brasil, pois somente existindo pessoas boas, sejam elas de esquerda ou de direita, deve haver alguma coisa que nos proteja da bondade de tanta gente boa junta, pois não?

Daí minha tese: o juiz das garantias é necessário porque, ao fortalecer a possibilidade de aplicação do direito, ele nos protege não só da maldade dos maus, mas também da bondade dos bons, como diria Agostinho Ramalho.

[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de Direito Penal & Processo Penal (por prefácios selecionados). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 135

[2] STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existência. O Ambiente hermenêutico e as Ciências Humanas. Ijuí: Unijuí, 2008, p. 19.

[3] CONTARDO, Calligaris. https://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/fq0311200535.htm

 
24
Jan20

FODA-SE A VAZA JATO: O SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL SEMPRE TEVE POLÍTICA NO MEIO

Talis Andrade

negro bom é negro morto todo negro é bandido.png

 

DESDE JUNHO DE 2019, o Intercept vem mostrando com a série de reportagens Vaza Jato o caráter político, parcial e seletivo do Ministério Público Federal e do sistema judiciário brasileiro. Mas a parada é a seguinte: isso não é nenhuma novidade. A justiça sempre foi política e é impossível acabar com sua seletividade.

Não entendeu? Fica tranquilo. A historiadora Suzane Jardim vai te explicar neste vídeo por que não faz sentido esperar neutralidade da justiça. Ela também vai falar da “cultura Marvel” que atinge o judiciário, do perigo de alçar juízes e procuradores ao posto de heróis e de como tudo isso tem a ver com um documento histórico pouco lembrado por aqui: o Programa dos Dez Pontos do Partido dos Panteras Negras. É só clicar no play.

A transcrição do vídeo:

A VAZA JATO É IMPORTANTE porque denuncia uma conduta de exceção dentro de um sistema de justiça criminal que precisa ser imparcial e sem finalidade política. Foda-se. Isso aqui é bosta. Isso aqui é um erro, certo? Mas fica tranquilo que eu vou tentar explicar porque isso é um erro, ok?

Eu sou a Suzane Jardim, sou historiadora e gosto de falar – muito. E, aí, por isso eu estou aqui para falar com vocês. Eu não estou dizendo que a Vaza Jato não é importante. Claro que ela é importante, porque é uma ferramenta que demonstra de um modo muito óbvio – eu acho que muito escancarado – os grandes problemas que são comuns ao sistema de justiça criminal.

Vamos pensar, sem cogitar, que daqui a uma semana aconteça um milagre político e aí tudo o que foi denunciado pela Vaza Jato passou. Caso isso aconteça, se a gente insistir na lógica da “exceção”, imparcialidade e tudo mais, quando essas coisas estiverem resolvidas, tudo o que está por baixo do tapete, tudo o que está debaixo dos panos vai continuar acontecendo, e a gente vai levar a vida como se isso fosse normal.

Então se diz que o sistema de justiça criminal não pode ter política no meio, no sentido de que ele não pode favorecer um partido ou outro. Até entendo. A questão é que quando a gente vai olhar historicamente, o sistema de justiça criminal sempre teve política no meio. Isso não foi, assim, sinônimo de partido, mas sinônimo de poder. E essa é a questão principal.

O sistema de justiça criminal existe para fazer uma certa manutenção e regulamento de dentro de uma ordem social. Dentro de certa política. E para entender isso é muito interessante perceber como, durante as épocas diferentes do nosso mundo, esse sistema de justiça criminal vai se adaptando para caber no momento político. Para caber no momento econômico de cada lugar, de cada país.

Lei de segregação racial, Estados Unidos. Os negros tinham lugares limitados. O branco podia usar isso aqui, mas, o negro, apenas esse outro espaço. No ônibus, o negro só podia sentar atrás e tudo mais. A gente olha isso hoje e fala: Nossa, impossível, bizarro. Mas isso era legal. E as pessoas negras que burlassem esse sistema e insistissem em entrar num lugar que estava segregado pela lei eram punidas por isso.

Do mesmo modo, vamos pensar, sei lá, América Latina, Leis da Vadiagem. Se você não tivesse um documento que provasse que você era um bom trabalhador, você podia ser preso. Simples. Tem até uma coisa de gente assim muito pobre, gente negra, tem uma cultura de vó sempre falar assim: “Tá com o seu RG?”, “Ta com a sua sua carteira de trabalho?”, na hora que sai. É resquício da lei da vadiagem. A galera desempregada ia presa. Hoje a gente olha isso e pensa: “Meu deus, que absurdo” e tudo mais. Mas isso era dentro do ordenamento de um estado democrático de direito.

É um sistema de justiça criminal se adaptando à época por motivos politicamente colocados para exatamente punir uma parcela da população específica. Vamos pegar o que eu acho mais importante de tudo isso, que é essa coisa da imparcialidade e da neutralidade do sistema de justiça criminal. Caso você acredite mesmo que o direito, essa instituição apolítica, sem julgamentos anteriores, que é totalmente neutro e superior e tudo mais, sem nenhuma afinidade política, você também acredita que os operadores do direito são pessoas extra-humanas, vindas de outro universo, ou talvez nascidas da combustão espontânea. Elas têm um cérebro gigantesco, um Q.I maior que o do Roger, sabe? E aí elas têm esse poder incrível de decidir o que é bom e o que é ruim. Ou seja, se você acredita nisso, você acredita que operadores do sistema de justiça criminal são super-heróis. Não dá para gente reclamar quando, sei lá, vem um ministro da justiça que eu não vou dizer o nome – mas, aliás, é o Sergio Moro – e fala que quem acha que ele é vilão está do outro lado da lei.

Por que ele está fazendo isso? Ele está apelando para uma cultura Marvel, mas é esse tipo de cultura que entende juízes, promotores, advogados, como o bem lutando por tudo mais. Isso tem um nome. Chama Ideologia de defesa social. Ela diz que a justiça criminal é o bem, certo? É o bem que protege todo “cidadão de bem”. E ela protege contra quem? Contra o mal. E aí o que é o mal? O mal é o demônio. O mal é o capeta. O mal tem chifrinho. O mal vai botar crack na tua casa, vai destruir a tua família, vai botar teu esposo para te trair. Se o mal é tão poderoso e tem um poder de destruição tão grande, a justiça que vem para promover o bem tem total legitimidade para usar a ferramenta que ela quiser para combater esse mal.

Mas qual é o grande problema de a gente levar o direito como um jogo entre heróis contra o mal? O problema principal é que a gente acaba esquecendo um elemento importantíssimo para a gente fazer uma crítica sobre isso, que é o fato de que todo o sistema de justiça criminal é seletivo por essência. É impossível acabar com a seletividade do sistema de justiça. E por quê? Em primeiro lugar, porque a gente não tem uma estrutura viável para prender todas as pessoas que cometem crimes. Assim, não sei se você sabe, mas, segundo o nosso Código Penal, molestar cetáceos é um crime. O caso é que assim: eu não sei se tem alguém vigiando isso – talvez você conheça, comenta aí se for o caso. Mas eu não conheço a polícia pró-boto ou um rolê desse tipo, saca? Ou seja, tem todo um aval de galera que pode estar cometendo um crime previsto que ninguém está vendo. Esse é o primeiro elemento.

Um outro elemento é que, não sei se vocês sabem, mas, até março, era crime
previsto pelo Código Penal você mijar na rua. E aí, olha bem para mim, agora. Você já mijou na rua. Eu sei que você já mijou. Carnaval, Virada Cultural, réveillon em Copacabana, essas paradas. Obviamente você já mijou na rua. Era para tu estar preso. E aí que tá, você não está. Você e um monte de gente que você conhece, que cometeu um monte de delitos, não tá preso, não foi criminalizado, não passou por um processo penal. E por quê? Porque é impossível.

Ou seja, quando o sistema de justiça criminal vai ser aplicado, ele geralmente vai em cima dos desvios, dos crimes, dos delitos que são mais interessantes para essa questão de manter a ordem dentro de certo padrão político, dentro de certa estrutura. Um exemplo BR que todo mundo vai lembrar, creio eu: filho da desembargadora. Vocês lembram?

Ele foi pego com muita droga. Era muita droga. E, além de ser pego com muita droga, ele tinha uma série de outras passagens pela polícia. Tinha umas armas, uns bagulho meio tensos.E aí, o que que aconteceu? Esse cara ganhou um habeas corpus, recebeu o direito dado pela justiça de não ser punido, de não ir para a cadeia por isso.

Ele foi para uma instituição de saúde mental, porque se alegou que ele tinha esse comportamento, porque tinha problemas e tudo mais. E isso passou. Eu não quero entrar no mérito de verdade, mentira, enganação. O ponto óbvio é que é o seguinte: Pô, um cara bonitão, devia fazer um crossfit, andar de sapatênis, boa família, deve ter ido na Disney umas duas, três vezes – claro que não é um criminoso.

Agora, vamos pensar do outro lado da história. Vocês lembram do Rafael Braga Vieira, né? Ele foi preso com essa quantidade ínfima de drogas, ele também já tinha anotações, todas por delitos questionáveis, e aí quando pediram habeas corpus para o Rafael Braga, que recebeu uma pena muito acima do mínimo – eram 13, 14 anos de pena, se eu não me engano – ele teve um habeas corpus negado, porque se considerou que ele tinha uma “personalidade voltada para o crime”.

A questão é essa. O que que faz que a gente pegue dois casos e conclua que uma pessoa tem problemas e a outra pessoa tem uma personalidade distorcida? Só que na hora da gente julgar, a gente tem toda uma questão social aí. Rafael Braga é um rapaz negro de favela, de uma família que não é a família nuclear de comercial de margarina. Ou seja, de certo modo, ele é a galera que se quer controlar com o direito penal, entende? Nesse sentido, claro que o filho da desembargadora vai ser um “acidente” de percurso.

A melhor síntese que foi feita sobre essa questão, ou uma das melhores, foi feita em 1966 no Programa dos Dez Pontos do Partido dos Panteras Negras. Partido, não tô falando filme. Eles pediam no ponto oito a liberdade para todos os negros presos nos Estados Unidos. Tipo, todos. Assim, simples. Você vai falar: “Nossa, que estranho.” Mais ou menos. Porque eles tentavam explicar por que eles pediam isso. E no ponto nove, eles fazem essa explicação. Qual é o ponto deles? Eles diziam no ponto nove que queriam que todas as pessoas que fossem criminalizadas a partir daquele momento que fossem negras fossem julgadas por outras pessoas negras de suas comunidades.

E por que que eles falavam isso? Eles entendiam que o racismo era estruturante da sociedade norte-americana. E, sendo o racismo uma estrutura, o preconceito algo tão forte ali dentro, todas as pessoas negras que tinham sido presas até então
e que receberam o julgamento, uma voz de prisão da mão de um policial de um juiz branco, gente de uma classe mais abastada, que é de fora dessa comunidade negra… provavelmente essa pessoa viria com preconceitos e discriminações embutidas causadas por esse racismo. Isso é verdade. Então, a proposição deles era: se o racismo é estrutural e até hoje só quem julgou as pessoas negras são brancas, todos esses julgamentos foram inconstitucionais, porque o julgamento, segundo a constituição dos Estados Unidos, deveria ser feito de modo justo, igualitário e por pares.

É esse o ponto aqui. Então, os operadores do direito, eles são seres humanos. Eles também estão lá. Eles também têm seus preconceitos de base. Eles também disseminam valores sociais que são, sim, excludentes. Não dá para a gente manter essa lógica de que o direito precisa voltar a ser imparcial. Ele nunca foi. E se a gente insiste nisso que: “Oh, meu Deus, como a Vaza Jato é importante... 

Lula livre”, não sei o quê, sem se atentar para tudo isso daqui, a gente corre o perigo de deixar com que a barbárie de sempre seja vista como a normalidade. Ela não é. Ela não deve ser.

Vamos sim usar a Vaza Jato para denunciar esse sistema de merda? Vamos. Mas vamos fazer isso de um modo inteligente. Puta que pariu. Por favor, nunca pedi nada. Tá bom? É isso.

 

03
Jan20

Juízes federais publicam carta aberta em defesa da criação do juiz das garantias

Talis Andrade

FIM DA INQUISIÇÃO

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Por Rafa Santos

ConJur

 

Cinquenta juízes e desembargadores federais assinaram uma carta aberta em apoio a criação do “juiz das garantias”.

O texto afirma que a nova normativa representa “um passo decisivo para a superação do processo penal inquisitivo, onde a figura do juiz se confunde com a do investigador/acusador, indo ao encontro do modelo acusatório consagrado na Constituição da República (artigos 129, I e 144)”.

Assinam a carta magistrados como os desembargadores federais Ney Bello (TRF-1), Roger Raupp Rios (TRF-4) e Celso Kipper (TRF-4).

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A Lei n. 13.964/19 modificou o Código de Processo Penal para, dentre outros pontos, introduzir no sistema de justiça criminal brasileiro o “juiz das garantias”, cujas atribuições consistem em controlar a “legalidade da investigação criminal” e garantir os “direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário” (art. 3º-B, CPP).

Sem entrar no mérito das demais modificações operadas na legislação penal e processual penal brasileira pela Lei n. 13.964/19, nós, juízas e juízes federais abaixo identificados, manifestamos nosso apoio à adoção, no Brasil, do instituto do “juiz de garantias”. Trata-se de figura indispensável à densificação da estrutura acusatória de processo penal (imparcialidade do juiz e separação das funções dos sujeitos processuais) e à concretização de direitos humanos.

Ao dispor sobre o “juiz de garantias”, a nova lei estabelece uma hipótese de divisão da competência funcional do juízo e de impedimento decorrente dessa divisão: a competência do “juiz das garantias” finda ao ser recebida a denúncia ou queixa (art. 3º-A, CPP), de modo que, se uma/um magistrada/o atuar na fase preliminar de investigação, não terá competência funcional para jurisdicionar no processo, porquanto objetivamente impedida/o de instruir e julgar as ações penais dela originada, sob pena de nulidade de suas decisões[1] (art. 3º-D, CPP).

Eventuais dificuldades logísticas decorrentes do afastamento do juiz das garantias/juiz da instrução e julgamento da sede do juízo onde tramita o inquérito/ação penal podem ser resolvidas com regras de distribuição dos feitos entre juízas/es com competência criminal a serem editadas pelos tribunais e com recursos tecnológicos do processo eletrônico, que tornam cada vez mais realizável a ideia de “núcleos regionais das garantias”[2] criados a partir de critérios prévios, impessoais e objetivos. Mesmo em uma vara única em que atuem dois juízes, por exemplo, basta determinar que, no processo em que um deles atue como juiz de garantias, o outro jurisdicione como juiz de processo e vice versa. Não há órgão novo. Não há nova instância. Há divisão funcional de competência.

Afigura-se a novidade como um passo decisivo para a superação do processo penal inquisitivo, onde a figura do juiz se confunde com a do investigador/acusador, indo ao encontro do modelo acusatório consagrado na Constituição da República (arts. 129, I e 144). Com o “juiz de garantias”, aprofundamos a estrutura acusatória do sistema de justiça criminal, impedindo a indevida e indesejável cumulação das funções de garantia e as de julgamento, pois a/o juiz/juíza que decide sobre (ausência de) culpa não participa da investigação criminal, não produz prova por iniciativa própria e tampouco fundamenta condenação com elementos de convicção obtidos sem contraditório judicial. Com o novo regramento, cabe à juíza/ao juiz de julgamento conhecer apenas os atos de prova produzidos em contraditório, e não mais os atos de investigação conduzidos pela/o juíza/juiz das garantias, que permanecem acautelados em juízo distinto, sempre com acesso às partes (art. 3º-B, §§ 3º e 4º, CPP). Na figura do “juiz das garantias”, cria-se “circunstância que objetivamente afastará o magistrado da fantasmagórica suspeita de acusador/investigador, tão rechaçada pelos instrumentos internacionais de direitos humanos”[3].

Além disso, a nova divisão funcional de competências atua no sentido da preservação da imparcialidade do juiz de julgamento, aprimoramento há tempos exigido não só por nossa Constituição da República desde 1988 como, também, pelas disposições normativas e jurisprudenciais do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, razão pela qual grande parte dos países da América Latina já introduziram a figura do “juiz das garantias” em seus sistemas de justiça criminal.

A criação do “juiz de garantias” representa a qualificação da garantia do juiz imparcial tal como compreendida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao interpretar o artigo 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, a exemplo dos casos Castillo Peruzzi, Durand e Ugarte, Cantoral Benavides, todos versus Peru, bem como no Caso Tibi versus Equador, nos quais a Corte concluiu ser imprescindível a “separação de funções entre o juiz da fase da investigação e o do processo, sob pena de violar-se a imparcialidade do julgador.”[4]

No caso Castillo Peruzzi versus Peru, a CorteIDH concluiu ter havido violação à garantia do juiz imparcial ao detectar “coincidência entre as funções de luta antiterrorista das Forças Armadas e o desempenho jurisdicional” por parte dos “tribunais militares, que seriam ao mesmo tempo parte e juiz nos processos. Para a CorteIDH, se o mesmo juiz que instrui a investigação exerce as funções de julgamento, a garantia do jurisdicionado a um juiz imparcial estará violada.” No caso Durand e Ugarte, a CorteIDH entendeu que “a justiça militar peruana tanto foi a encarregada pela investigação quanto pelo processamento dos militares envolvidos”, havendo, portanto, “grave violação à garantia processual do juiz imparcial.” Por fim, no caso Cantoral Benavides versus Peru, a CorteIDH manteve o entendimento firmado nos casos anteriores, concluindo que o acúmulo das funções de conduzir investigações e instruir/julgar processos penais aniquila a garantia de um juiz imparcial, o que se apresenta “totalmente dissonante com o sistema acusatório, para o qual a garantia da imparcialidade é alicerce.”[5]

Defendemos que a melhor justiça criminal será prestada por uma magistratura que recusa a renitência persecutória de Javert e também o arbitrário aprisionamento das diferenças pelo Alienista. Repudiamos o papel de juiz que se mostra “de braços dados com a acusação, em uma cruzada pelo clamor público e pelos valores morais e absorvendo todo o discurso moralista do senso comum”. Trata-se de um erro que se torna “maior ainda quando Deus invade o Estado laico e conclama a todos para a cruzada metafísica contra um inimigo etéreo.” A ideia de um juiz combatente “nos faz abandonar a construção moderna de um Poder Judiciário independente, imparcial e afirmativo dos direitos fundamentais.”[6]

Juramos cumprir e fazer cumprir a Constituição, garantindo as liberdades públicas e concretizando direitos mesmo que – ou especialmente quando – as maiorias de ocasião, sejam as das ruas ou as dos gabinetes, possam com seu ódio aniquilar as minorias políticas. Não seremos nós os Porteiros da Lei.

cruzadas inquisição trevas lava jato.jpg

 

Assinam o documento:
Ana Inés Algorta Latorre, Juíza Federal, SJRS/ TRF4
Antônio Lúcio Túlio de Oliveira Barbosa, Juiz Federal, SJBA/TRF1
Antônio José de Carvalho Araújo, Juiz Federal, SJAL/TRF5
Augustino Lima Chaves, SJCE/TRF5
Célia Regina Ody Bernardes, Juíza Federal, SSJ Teixeira de Freitas/TRF1
Celso Kipper, Desembargador Federal/TRF4
Claudia Maria Dadico, Juíza Federal, SJSC/TRF4
Cláudio Henrique Fonseca de Pina, Juiz Federal, SJPA/TRF1
David Wilson de Abreu Pardo, Juiz Federal, SJDF/TRF1
Diego Carmo de Sousa, Juiz Federal, SJBA/TRF1
Edevaldo Medeiros, Juiz Federal, SJSP/TRF3.
Edvaldo Mendes da Silva, Juiz Federal, SJSC/TRF4
Eduardo Pereira da Silva, Juiz Federal, SJGO/TRF1
Fábio Fiorenza, Juiz Federal, SJMT/TRF1
Felipe Mota Pimentel de Oliveira, Juiz Federal, SJPE/TRF5
Filipe Aquino Pessôa de Oliveira, Juiz Federal, SSJ Guanambi/TRF1
Flávio Antônio da Cruz, Juiz Federal, SJPR/TRF4
Francisco Donizete Gomes, Juiz Federal, SJRS/TRF4
Gabriela Azevedo Campos Sales, Juíza Federal, SJSP/TRF3
Gilton Batista Brito, Juiz Federal, JFSE/TRF5
Grace Anny de Souza Monteiro, Juíza Federal, SJRO/TRF1
Isaura Cristina de Oliveira Leite, Juíza Federal, SJDF/TRF1
Jacques de Queiroz Ferreira, Juiz Federal, SJMG/TRF1
Jorge Maurique, Desembargador Federal/TRF4
José Carlos Garcia, Juiz Federal, SJRJ/TRF2
José Henrique Guaracy Rabelo, Juiz Federal Emérito, SJMG/TRF1
Lincoln Pinheiro Costa, Juiz Federal, SJBA/TRF1
Luciana Bauer, Juíza Federal, SJPR/TRF4
Luís Praxedes Vieira da Silva, Juiz Federal, SJCE/TRF5
Luiz Fernando Wowk Penteado, Desembargador Federal/TRF4
Marcelo Eduardo Rossitto Bassetto, Juiz Federal, SSJ São Sebastião do Paraíso/TRF1
Marcello Enes Figueira, Juiz Federal, SJRJ/TRF2
Marcelo Elias Vieira, Juiz Federal, SJRO/TRF1
Marcos Antonio Garapa de Carvalho, Juiz Federal, SJSE/TRF5
Marcus Vinícius Reis Bastos, Juiz Federal, SJDF/TRF1
Ney Bello, Desembargador Federal/TRF1
Paulo Roberto Parca de Pinho, Juiz Federal, SJPE/TRF5
Pedro Pimenta Bossi, Juiz Federal, SJPR/TRF4
Polyana Falcão Brito, Juíza Federal, SJPE/TRF5
Ricardo José Brito Bastos Aguiar de Arruda, Juiz Federal, SJCE/TRF5
Ricardo César Mandarino Barretto, Juiz Federal Emérito, SJPE/TRF5
Rodrigo Gaspar de Mello, Juiz Federal, SJRJ/TRF2
Rogério Favreto, Desembargador Federal/TRF4
Roger Raupp Rios, Desembargador Federal/TRF4
Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar, Juiz Federal, SJAL/TRF5
Simone Schreiber, Desembargadora Federal/TRF2
Thalynni Maria de Lavor Passos, Juíza Federal, SJPE/TRF1
Vanessa Curti Perenha Gasques, Juíza Federal, SJMT/TRF1
Victor Curado Silva Pereira, Juiz Federal, SSJ de Balsas/TRF1
Victor Roberto Correa de Souza, Juiz Federal, SJRJ/TRF2

 

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