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por Orlando Silva
O projeto de lei 882/2019, encaminhado ao Congresso Nacional pelo Ministério da Justiça, propõe uma série de alterações substanciais na legislação penal brasileira, afetando 14 diplomas, entre eles o Código Penal (decreto-lei 2848/40), o Código de Processo Penal (decreto-lei 3689/41), a Lei de Execução Penal (Lei 7210/84) e a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8072/90). Alega-se que o objetivo da reforma é melhorar as condições de combate à corrupção, ao crime organizado e aos crimes violentos contra a pessoa.
Politicamente, a proposta está no contexto de avanço de grupos e governos de extrema direita em escala mundial, resposta tirânica e antipopular à prolongada crise do capitalismo. Diante da explosão do desemprego, da miséria e da fome, do fenômeno da migração e dos enormes contingentes de pessoas consideradas descartáveis pelo capital, parcelas das elites deixaram de lado quaisquer veleidades democráticas para apoiar regimes autoritários e até de cariz fascista visando manter seus privilégios.
Tal quadro, evidentemente, repercute no direito penal, através da busca de um arcabouço jurídico que legitime a contenção destes amplos contingentes humanos, considerados já fora dos ciclos de produção e valorização do capital e, portanto, vistos como estorvo e ameaça.
No Brasil, tenta-se aproveitar o caldo de cultura criado pelo longo ciclo de instabilidades que domina o país desde 2013 – tendo, inclusive, a Lava-Jato como ator político determinante e dínamo de crises – e culminou com a ascensão de Bolsonaro ao poder, para remodelar o direito penal às novas “necessidades” das elites, à revelia da Constituição. O descrédito da política e das instituições leva à relativização de direitos e garantias individuais em nome de uma pretensa ordem imposta pela mão firme do Estado.
Chamada por Sergio Moro de “pacote anticrime”, no que diz respeito ao mérito, a proposta parte da falsa premissa de que o endurecimento penal é o caminho adequado para combater a criminalidade. Vistas de conjunto, as medidas apontadas pelo ex-juiz da Lava-Jato visam prender mais, prender mais rápido e prender por mais tempo, como ficará nítido no decorrer do texto.
Encarceramento em massa
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A lei penal brasileira não é branda ou leniente, como querem fazer crer os arautos do punitivismo. Aliás, o Brasil prende muito e em grande parte dos casos utilizando os instrumentos cautelares já existentes, como a prisão provisória, temporária ou em flagrante delito.
Segundo os dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), divulgados em 2017, o país tem a terceira população carcerária do mundo, com 726 mil presos, atrás apenas da China e dos Estados Unidos. A taxa de ocupação dos estabelecimentos prisionais é de 188% – ou seja, há quase o dobro de presos em relação ao número de vagas -, sendo que 40% são detentos provisórios.
É importante abrir um parêntese para discorrer sobre o perfil da massa carcerária brasileira. O mesmo levantamento do Infopen mostra que o preso brasileiro é majoritariamente negro (64%), jovem (55% entre 18 e 29 anos) e de baixa escolarização (75% não chegaram ao ensino médio). Chama atenção que a grande maioria dos detidos está envolvida em crimes como roubos e furtos, que, somados, chegam a 37% dos encarcerados, e tráfico de drogas, com 28% do total. Ou seja: basicamente, a mão da justiça pesa contra os jovens negros, as massas empobrecidas das periferias, que viram mão de obra barata para o tráfico ou cometem pequenos delitos contra o patrimônio.
Esse quadro desolador tende a se ampliar muito, caso o projeto de Moro seja aprovado como concebido. O encarceramento em massa está no cerne da proposta à medida em que um de seus pilares é assegurar a execução provisória da pena, a prisão após o julgamento de segunda instância – antes, portanto, do trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme o inciso LVII, do artigo 5º da Constituição Federal.
Sobre a prisão em segunda instância, matéria que se encontra pendente de análise do Supremo Tribunal Federal, a Comissão Especial que aprecia o pacote a analisou e rejeitou, por 7 votos a 6, fazendo prevalecer o entendimento constitucional que garante a presunção de inocência e o direito de ampla defesa.
O PL 882/2019 também pretende alterar o artigo 33 do Código Penal para ampliar as hipóteses em que o juiz determina que o réu inicie o cumprimento da pena em regime fechado. São incluídos novos termos abertos, como conduta criminosa “habitual”, “reiterada”, “profissional”, aumentando demasiadamente a margem de interpretação do magistrado. Também determina pena em regime inicial fechado para crimes de funcionário público, como peculato, corrupção passiva e corrupção ativa.
O projeto dá ao juiz de 1ª instância o poder de fixar o período mínimo de cumprimento de pena em regime fechado e semi-aberto antes da progressão de regime, desvirtuando a Lei de Execução Penal. Além disso, ao alterar o artigo 492 do Código de Processo Penal, dá início imediato ao cumprimento da pena em decisões celebradas pelo Tribunal do Júri.
São perceptíveis na proposta do Ministério da Justiça as tentativas de embaraço ao direito de ampla defesa e de ampliação do tempo de pena em regime fechado, como se pode notar pela retirada de efeito suspensivo em recursos e mudanças em marcos de prescrições dos crimes.
Como se depreende pelos diversos exemplos de alterações, o pacote de Sérgio Moro dá impulso ao encarceramento em massa, projetando o colapso do já estressado sistema penitenciário brasileiro. Os presos, como se pode prever, serão os mesmos de sempre.
Se não há vagas e o Estado não tem capacidade de investimento para construir centenas de novos presídios, só podemos inferir que um dos objetivos finais do projeto é a privatização do sistema prisional brasileiro, mais uma vez importando o modelo americano. Pela lógica perversa de mercantilização da vida e da liberdade, quanto mais presos, maior o lucro de quem se dispuser a investir nesse filão inexplorado.
Licença para matar
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Apoiando-se na aflição da população, acossada pela sensação de insegurança que predomina nos grandes centros, o pacote anticrime pretende legitimar a violência policial, tragédia cotidiana em nossas periferias. É o que se depreende da exótica ideia de incluir, no artigo 25 do Código Penal, uma espécie de presunção de legítima defesa para agentes de segurança, ampliando esse excludente de ilicitude.
Além do mais, propõe alterar o artigo 23 para aumentar a discricionariedade do juiz, que poderá reduzir pela metade ou deixar de aplicar a pena caso entenda que o policial agiu sob “escusável medo”, “surpresa”, seja lá o que tais tipos penais abertos signifiquem. Inclusive, um dos graves e recorrentes problemas do texto é trazer muitas expressões interpretativas, algo inaceitável no direito penal, que trata de um bem jurídico irreparável: a liberdade.
Ora, o Código já prevê o dispositivo da legítima defesa para quem repele “injusta agressão” usando “moderadamente dos meios necessários”. Além disso, policiais também são resguardados pela observância do “estrito cumprimento do dever legal”, quando o agente da lei é impelido a agir, dentro de limites aceitáveis, para proteger determinado bem jurídico sob ameaça. É o caso, por exemplo, do policial que alveja um criminoso em troca de tiros decorrente de um roubo, não sendo o agente punível desde que não tenha agido com excesso.
Os números da violência policial no Brasil são escandalosos, o que torna ainda mais injustificável a proposta de “licença para matar” pretendida. Segundo o Anuário Brasileiro da Segurança Pública, 5.159 pessoas foram mortas em decorrência de ações policiais no ano de 2017 – cerca de 14 óbitos por dia! Especialistas em segurança pública acreditam que esse número deve ser ainda maior, uma vez que outros executados poderiam estar maquiados entre os 82.684 desaparecidos catalogados no país.
Dispensável dizer que combater violência com violência, ao gosto do aforismo simplista “bandido bom é bandido morto”, pode render dividendos eleitorais e aplausos de parte da população, mas está longe de ser boa solução na luta contra a criminalidade.
Basta apresentar os números do Atlas da Violência de 2019, segundo os quais ultrapassamos a marca de 65 mil mortes por homicídios ao ano, para demonstrar cabalmente o fracasso da política de segurança pública baseada no punitivismo e no endurecimento penal. Logo, não há nenhuma evidência de que o aprofundamento desse caminho possa trazer resultados positivos.
Acordo penal e o fim do princípio da ampla defesa
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Sérgio Moro deseja elevar à condição de regra geral os questionáveis métodos utilizados pela força tarefa da Lava-Jato para a persecução penal. Para tanto, pretende dar poderes plenipotenciários ao Ministério Público e aos juízes de 1ª instância, o que, como temos visto nas denúncias reveladas pelo The Intercept, sepulta as chances da defesa no julgamento.
Mirando-se no exemplo da justiça dos EUA, que detém o nada honorável título de campeão mundial de encarceramento – mais de 2 milhões de presos -, o ministro propõe a criação dos artigos 28 A e 395 A no Código de Processo Penal, adotando do instituto acordo penal (ou plea bargain) no direito brasileiro. Estima-se que mais de 90% das prisões realizadas nos EUA sejam através de acordo.
Por esse instituto, o Ministério Público fica autorizado a negociar com o réu a admissão de culpa de maneira a garantir a aplicação imediata das penas. Em caso de acordo, que deve ser homologado pelo juiz, a execução penal é automática para o réu, que dispensa a instauração do processo, as fases de produção de provas e eventuais recursos.
No Brasil, a Lei 9099/95, que instituiu os juizados especiais criminais, prevê a transação penal apenas para as contravenções penais e crimes de menor potencial ofensivo, com pena máxima inferior a 2 anos. Com a inclusão do 28 A, amplia-se a possibilidade para crimes cuja pena máxima seja inferior a 4 anos.
Contudo, a alteração prevista com a inclusão do 395 A possibilita que o Ministério Público possa realizar os acordos penais mesmo para casos em que a pena seja cumprida em regime fechado, o que é flagrantemente inconstitucional, já que a liberdade é bem jurídico indisponível e não pode estar sujeito à negociação. Essa medida, apresentada no PL 882/2019 sem qualquer estudo de impacto, tende a aumentar exponencialmente e em curto espaço de tempo o encarceramento.
Os defensores da ideia dizem que tornará a justiça mais célere e a um custo menor. No entanto, partem do pressuposto que há igualdade plena entre o Ministério Público e o réu. Mas, para haver uma negociação justa, ambos os lados devem ter o que ganhar e o que perder. O que tem a perder o promotor na “barganha”? Nada. Já o réu, tem tudo a perder. Contrapondo-se à tese do plea bargain, o juiz de direito Fábio Campelo coloca luz sobre a pretensa igualdade entre as partes ao lembrar a efetiva realidade do cárcere brasileiro: “em um sistema onde a maioria dos réus é pobre e conta com o patrocínio de advogados dativos, os quais nem sequer têm tempo e energia para preparar uma defesa adequada, colocá-los a negociar sua liberdade, com a condição de confessar, perante um órgão acusador, sob a ameaça de futura condenação a uma pena superior à ofertada, cria todas as condições para que um inocente confesse sua culpa e permaneça preso”.
Aceitar o acordo penal proposto por Sérgio Moro significa subverter o ordenamento jurídico nacional, liquidar o processo penal e suas garantias, transformar em letra morta o princípio da ampla defesa.
Risco de criminalização de movimentos sociais e Estado policial
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O pacote de Moro também propõe alterar o conceito de organização criminosa, dando nova redação a artigos da Lei 12.850/2013. Utilizando-se de questionável técnica legislativa, o texto opta por nominar alguns dos conhecidos grupos do crime organizado brasileiro, mas o rol não é taxativo e sim exemplificativo, de maneira que prevê “outras associações como localmente nominadas”, o que deixa uma margem enorme para enquadramento de outras organizações.
Mas há ainda um risco maior e dissimulado: abrir espaço para a criminalização de movimentos sociais e suas lutas. O texto proposto enquadra como organizações criminosas “as que se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica”.
Ora, temos visto corriqueiramente autoridades do atual governo declarando como criminosos os sindicatos e movimentos sociais que lutam por direitos, moradia digna ou terra para produzir, não é teoria conspiratória pensar no que aconteceria se a lei passasse a caracterizar o “vínculo associativo” e o “controle sobre atividade econômica” como critérios de uma Orcrim. A ocupação de terra visando a reforma agrária, por exemplo, seria o “controle de atividade econômica”? Já criticamos o conteúdo excessivo de expressões abertas no texto do pacote anticrime, o que pode, no mínimo, trazer insegurança jurídica para diversos segmentos e atores sociais.
Há ainda diversas passagens do projeto que abrem as portas para a instauração de um Estado policialesco, transformando em regra modos de investigação que hoje são excepcionais. Por exemplo, a possibilidade de delação premiada, hoje regrada para organizações criminosas, seria estendida todos os crimes com pena máxima superior a 4 anos. Seria a consagração do modus operandi lavajatista, com suas prisões temporárias transformadas em preventivas para forçar acordo de delação.
Outras extravagâncias passariam a vigorar a depender do PL 882/2019, como o monitoramento de conversas entre advogado e cliente nas dependências de presídios, a figura do “agente infiltrado” para a provocação de flagrantes, ampliação das possibilidades de monitoramento de comunicação entre as pessoas etc. Ficou particularmente famosa a criação do “informante do bem”, uma espécie de alcaguete remunerado, que poderá receber até 5% do montante recuperado caso delate crime contra a administração pública, o que pode gerar uma irresponsável campanha denuncista e até mesmo má-fé para recebimento de dividendos.
Conclusão
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Pelo exposto, pode-se assegurar que o PL 882/2019 – o mal nominado “pacote anticrime” de Sérgio Moro – configura grave retrocesso na legislação e nas garantias individuais contra o arbítrio do Estado na persecução penal. O conjunto da obra, caso venha a ser aprovada, acarretaria fatalmente terríveis custos ao país.
Legitimaria e incentivaria a violência policial que tanto sofrimento causa ao povo mais humilde de nossas cidades. Ampliaria exponencialmente o encarceramento, o que, além de tornar absolutamente inviável o nosso já caótico sistema prisional, ainda carrearia milhares e milhares de novos candidatos ao recrutamento das organizações criminosas que estruturam o poder nas penitenciárias.
Abalaria sensivelmente os pilares do Estado Democrático de Direito, abrindo caminho em nosso arcabouço jurídico para a consolidação do Estado de Exceção que viceja no país nesse último período. Acarretaria novas e amplas possibilidades para a criminalização da política e das lutas populares, ao mesmo tempo em que hipertrofiaria os poderes de determinadas castas do serviço público que desejam imprimir uma nova ordem política e social à revelia da Constituição e dos primados da democracia.
Resta à sociedade organizada, ao parlamento e ao que subsiste de nossa abalada institucionalidade resistir ao avanço do arbítrio e do obscurantismo. Façamos agora, antes que nada mais se possa fazer.
