por Fernando Hideo I. Lacerda, Pedro Estevam Serrano e Marco Aurélio de Carvalho

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Propalada por falta de informação ou por interesses político-eleitorais inconfessáveis, a mentira de que Lula não foi inocentado deve ser rechaçada com a retidão dos fatos. Para além de jargões e tecnicismos, a situação jurídica é muito simples: Lula foi vítima de uma perseguição política liderada por Sergio Moro, o que levou à anulação dos seus processos na "lava jato" e, quando os mesmos fatos foram reapreciados pela Justiça, todas as acusações foram rejeitadas.

Existem três momentos relevantes para compreender o histórico dessa perseguição: 1. Primeiro, Lula foi condenado ilegalmente por Moro nos processos do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia; 2. Na sequência, Moro foi condenado pelo STF por ter violado a lei e agido por motivação política nos processos contra Lula; 3. Por fim, as mesmas acusações foram reapreciadas por outra juíza, que no primeiro caso arquivou os autos e no segundo caso rejeitou a denúncia por falta de provas.

Isso posto, não há espaço para elucubrações maliciosas ou devaneios infaustos. É preciso que se diga com todas as letras que Lula é inocente. Não "apenas" presumidamente inocente, como assegura nossa Constituição a todos que não sofreram condenação transitada em julgado, mas reconhecida e declaradamente inocente pela Justiça brasileira e pela ONU (Organização das Nações Unidas).

Por parte do Supremo Tribunal Federal, ficou comprovado que o juiz Sergio Moro violou a lei, agindo por interesses pessoais e motivações políticas. Não é o caso de revisitar o tema com todos os detalhes, bastando mencionar os sete fatos apontados pelo STF para demonstrar que Moro perseguiu Lula e seus advogados: i) a realização absolutamente ilegal de espetaculosa condução coercitiva; ii) a quebra de sigilo telefônico de seus familiares e advogados, com o propósito de monitorar e antecipar estratégias de defesa; iii) a manipulação seletiva e os vazamentos de conversas interceptadas com finalidade de interferir no cenário politico; iv) a interferência direta de Moro no descumprimento da ordem de habeas corpus concedida pelo Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Rogério Favreto; v) a prolação da sentença na ação penal do Caso Triplex, com diversas expressões afrontosas à defesa de Lula; vi) o vazamento do acordo de delação premiada de Antonio Palocci na véspera da eleição presidencial; e vii) o exercício do cargo de ministro da Justiça por Sergio Moro no governo de Jair Bolsonaro, caracterizando benefício direto pela condenação de Lula.

O reconhecimento judicial e definitivo pelo STF desse conjunto de práticas abusivas e violações legais cometidas por Moro e seus asseclas não pode ser reduzida a mero formalismo jurídico, pois se trata de um verdadeiro atestado da inversão dos valores essenciais a uma democracia constitucional. Significa, na prática, que o STF declarou que todos os elementos que a "lava jato" reuniu contra Lula são imprestáveis em razão das ilegalidades cometidas por Moro.

Em outras palavras, o STF entendeu que a condução coercitiva, as interceptações telefônicas e quebras de sigilo decretadas por Moro foram ilegais e, por consequência, todas as provas decorrentes dessas medidas arbitrárias são nulas e devem ser descartadas, conforme o que a teoria jurídica chama de teoria dos frutos da árvore envenenada. Nesse cenário, se a atuação de Moro é a árvore corrompida, todas os seus frutos são juridicamente imprestáveis.

Seja como for, o que mais chama atenção é que, mesmo atuando arbitrariamente, Moro e seus comandados jamais conseguiram encontrar sequer uma prova, lícita ou ilícita, contra Lula. A verdade é que não existe maior declaração de inocência senão o reconhecimento de que o réu foi vítima de um conluio entre juiz e acusadores, que mesmo atuando à margem da legislação não foram capazes de produzir uma só prova contra o acusado!

Vale ressaltar que o Comitê de Direitos Humanos da ONU foi além, tendo considerado que a decisão do STF foi correta mas insuficiente para evitar ou reparar as agressões contra Lula, dado que a atuação de Moro violou seu direito a ser julgado por um tribunal imparcial, seu direito à privacidade e seus direitos políticos. Diante disso, além de respaldar o conteúdo da decisão proferida pelo STF, o órgão instou o Brasil a assegurar que quaisquer outros procedimentos criminais contra Lula cumpram com as garantias do devido processo legal e a prevenir violações da mesma natureza no futuro. Ou seja, reconheceu que Lula é inocente e deve ser tratado como tal, reparando-se as arbitrariedades da "lava jato" e tomando-se medidas concretas para evitar que atos da mesma natureza voltem a se repetir.

Hoje está claro que Lula não foi julgado e nem tratado como réu, e sim como inimigo, durante a operação "lava jato". Concretamente, pode-se dizer que sequer houve processo, mas mera aparência processual para ocultar uma perseguição que o alvejou como inimigo político a ser abatido, silenciado e excluído das eleições presidenciais de 2018. Nesse passo, e para que não reste dúvida alguma, convém analisar os desdobramentos que se seguiram ao desmascaramento da "lava jato".

Após a anulação dos dois processos (casos triplex do Guarujá e sítio de Atibaia), os mesmos fatos foram reapreciados pela Justiça Federal de Brasília. No caso do triplex, o processo foi arquivado por duas razões: a proibição da reformatio in pejus em relação à acusação pela qual os réus haviam sido absolvidos e a prescrição da pretensão punitiva referente à acusação pela qual os réus septuagenários haviam sido condenados.

Nas palavras da juíza federal Pollyanna Kelly Maciel Martins Alves: "determino o arquivamento dos autos: 1. em razão da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal relativamente a Luiz Inácio Lula da Silva, José Adelmário Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros, relativamente às imputações dos crimes de lavagem de dinheiro, corrupção ativa e passiva, envolvendo o pagamento de reforma, ocultação e dissimulação da titularidade do apartamento 164-A, triplex, e do beneficiário das reformas realizadas, nos termos do art. 107, inciso IV, art. 109, inciso III, e art. 115, todos do Código Penal; 2. em razão da vedação da reformatio in pejus indireta quanto à imputação do crime de lavagem de dinheiro envolvendo o pagamento de reformas, a ocultação e dissimulação da titularidade do apartamento 164-A, triplex, e do beneficiário das reformas realizadas em face de Paulo Roberto Valente Gordilho, Fábio Hori Yonamine e Roberto Moreira Ferreira, bem como quanto à imputação de lavagem de dinheiro envolvendo o armazenamento do acervo presidencial em face de Luiz Inácio Lula da Silva, José Adelmário Pinheiro Filho e Paulo Tarciso Okamotto, tendo em vista a absolvição pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com trânsito em julgado para a acusação". (Processo 1070239-94.2021.4.01.3400)

No âmbito do direito penal, pode-se dizer que a prescrição é a perda do poder de punir do Estado em razão do decurso do tempo. Naturalmente, é possível que alguém tenha praticado crime e seja beneficiado pela prescrição. Há diversos exemplos de réus condenados criminalmente, com base em material probatório lícito, mas que acabam impunes porque o Estado não conseguiu aplicar a pena no prazo estabelecido em lei. Mas esse não é, nem de longe, o caso de Lula, que jamais buscou a prescrição como tese de defesa, tendo enfrentado um processo penal de exceção[1], conduzido de modo parcial por um juiz que atuou em conluio com a acusação e resultou numa vergonhosa condenação de corrupção por “atos indeterminados”.

Aqui, não se pode esquecer uma das mensagens mais simbólicas da "vaza-jato", na qual intimamente Deltan Dallagnol confessa que a denúncia do caso do triplex do Guarujá era "capenga". Conforme noticiado pela ConJur[2]: "Cinco dias antes de o Ministério Público Federal no Paraná apresentar contra Lula a denúncia do 'caso tríplex', o procurador Deltan Dallagnol achava que a acusação estava 'capenga' e que poderia fazer com que o ex-presidente fosse absolvido. A informação faz parte de uma nova leva de conversas entre integrantes da autointitulada 'força-tarefa da lava jato', enviadas ao Supremo Tribunal Federal nesta segunda-feira (1/3) pela defesa do petista".

A verdade é que essa "denúncia capenga", que deu origem a um processo kafkiano e levou a uma condenação por "atos indeterminados" jamais serviria para iniciar de forma lícita e legítima um novo processo. E foi justamente para se esquivar de um novo enfrentamento dessa "denúncia capenga" que a prescrição serviu de álibi para o Ministério Público Federal propor e a Justiça Federal de Brasília determinar o arquivamento imediato do caso.

A prescrição não foi um pedido de Lula, não foi provocada por ato da sua Defesa e não havia nada que ele pudesse fazer para renunciar a ela. Está claro que a prescrição foi muito mais um pretexto para o Ministério Público Federal do que um benefício para Lula, que sempre pretendeu comprovar a sua inocência. Ao reconhecer a prescrição e propor o arquivamento do caso, os novos procuradores se eximiram do constrangimento de ter que levar adiante a mesma "denúncia capenga" de Deltan e seus comparsas.

Isso ficou evidente nos desdobramentos do caso do sítio de Atibaia, quando o Ministério Púbico Federal não pôde apelar à mesma tese da prescrição, pois, diferentemente do caso do triplex do Guarujá em que todos os condenados tinham mais de 70 anos (e, por essa razão, o prazo prescricional se reduz pela metade), no caso do sítio de Atibaia havia réus não septuagenários, de modo que não se pôde usar a prescrição como desculpa para não enfrentar a evidente inexistência de provas.

No caso do sítio de Atibaia, além da prescrição em relação aos réus septuagenários, o que sobrou da denúncia foi rejeitado por ausência de provas: "a justa causa não foi demonstrada na ratificação acusatória porque não foram apontadas as provas que subsistiram à anulação procedida pelo Supremo Tribunal Federal. (...) Na hipótese em análise, parte significativa das provas que consubstanciavam a justa causa apontada na denúncia originária foi invalidada pelo Supremo Tribunal Federal, o que findou por esvaziar a justa causa até então existente, sendo certo que o Ministério Público Federal não se desincumbiu de indicar a este Juízo quais as provas e elementos de provas permaneceram válidos e constituem justa causa, que se traduz em substrato probatório mínimo de indícios de autoria e materialidade delitivas, para dar início à ação penal" (Processo 1032252-24.2021.4.01.3400).

Considerando que a pena cominada no caso do sítio de Atibaia (17 anos, 1 mês e 10 dias) era mais do que o dobro do que do que o caso do triplex do Guarujá (8 anos e 10 meses), não há a menor dúvida de que a mesma rejeição da denúncia por insuficiência de provas decretada no caso do sítio se repetiria no caso do triplex. Fato é que, nas circunstâncias em que foram proferidas, as decisões que rejeitaram a acusação nos dois casos apenas reforçam a inocência de Lula.

Portanto, está claro que a prescrição do caso do triplex do Guarujá serviu ao Ministério Público Federal para escapar do constrangimento de reapresentar uma denúncia que o próprio Deltan Dallagnol chamava de "capenga". Já no caso do sítio de Atibaia, quando não se pôde usar a desculpa da prescrição porque havia réus não septuagenários, a Justiça rejeitou a denúncia por falta de provas.

Em todo o caso, é preciso esclarecer a falácia de que o réu só seria inocentado após a prolação de uma sentença final absolutória. Explicamos: para se chegar a uma sentença absolutória, é preciso antes que a acusação apresente um conjunto de provas minimamente capazes de demonstrar a existência do crime e fundados indícios de sua autoria, para que então o processo seja instaurado, a Defesa se manifeste, as provas sejam produzidas sob contraditório e, ao final, possa se chegar a uma decisão final de mérito.

Assim, em termos processuais, tanto a anulação dos atos decisórios de Sergio Moro em razão da sua suspeição, quanto o arquivamento do processo e a rejeição da denúncia por falta de provas equivalem ao reconhecimento imediato da inocência do réu, uma vez que, em todos esses casos, a acusação não conseguiu sequer apresentar elementos mínimos de prova para justificar o início do processo.

A verdade é que não existe, de fato e de direito, uma só prova contra Lula, cuja inocência é jurídica e moralmente inquestionável. Do ponto de vista jurídico, a inocência de Lula consolidou-se definitivamente, no plano interno, com as decisões do STF e da Justiça Federal de Brasília; e, no plano internacional, pela decisão do Comitê de Direitos Humanos da ONU. Do ponto de vista moral, é notável que, mesmo tendo sua vida ilegalmente devassada, nada foi encontrado que pudesse minimamente ligar o ex-presidente aos crimes apurados pela "lava jato".

Durante todos esses anos, nunca foi apresentada uma prova sequer, lícita ou ilícita, contra Lula, que desde o início manteve-se íntegro e firme no propósito de demonstrar sua inocência. Ao contrário do juiz Sergio Moro e dos procuradores lavajatistas, que até hoje não conseguiram explicar suas pretensões político-partidárias, suas ambições de enriquecimento em palestras e consultorias, seus diálogo revelados pela "vaza-jato" e sua fundação bilionária com o patrimônio espoliado da Petrobras.

A situação jurídica é deveras muito simples: Lula foi duplamente inocentado. Primeiro, quando o Supremo e o Comitê de Direitos Humanos da ONU reconheceram que Moro violou a lei e agiu motivado por interesses pessoais e políticos, de modo que o réu se tornou vítima do juiz. Segundo, quando os mesmos fatos foram reapreciados pela Justiça brasileira e nenhum dos processos foi reaberto, pois todas as acusações foram sumariamente rejeitadas.

Nessas circunstâncias, insistir na falácia de que Lula não foi inocentado revela uma sórdida impostura ou um profundo déficit cognitivo. Todos que estiverem dispostos a levar os direitos a sério devem reconhecer, sem sombra de dúvidas, que a inocência de Lula é fato irrefutável, juridicamente incontroverso e moralmente inquestionável.

[1] LACERDA, Fernando Hideo I. Processo penal de exceção. 2018. 441 f. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2018.

[2] https://www.conjur.com.br/2021-mar-02/dialogo-mostra-denuncia-capenga-serviu-condenar-lula

1. A crônica de uma suspeição anunciada: o que é parcialidade?

por Lenio Luiz Streck

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Benjamin Franklin dizia:

A cada minuto, a cada hora, a cada dia, estamos na encruzilhada, fazendo escolhas. Escolhemos os pensamentos que nos permitimos ter, as paixões que nos permitimos sentir, as ações que nos permitimos fazer. Cada escolha é feita no contexto do sistema de valores que elegemos. Elegendo esse sistema, estamos também fazendo a escolha mais importante de nossas vidas.

Conseguir a declaração judicial de suspeição de um juiz no Brasil é tarefa embebida em extrema dificuldade. O Supremo Tribunal Federal, quando da ocasião do julgamento do HC 955181 — impetrado pelo brilhante Cesar Bitencourt — declarou que, embora comprovado o ato abusivo do magistrado, isso não implicou parcialidade contra o réu. O juiz em questão era, nada mais, nada menos que o ex-Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro.

Paradoxalmente, nessa mesma decisão, o STF declarou que atua com inequívoco desserviço e desrespeito ao sistema jurisdicional e ao Estado de Direito o juiz que se irroga de autoridade ímpar, absolutista, acima da própria Justiça, conduzindo o processo ao seu livre arbítrio, bradando sua independência funcional.

Nesse caso em que o STF desenhou o retrato de Moro, esculpindo-o em carrara, não tendo, ademais, poupado adjetivos fortes à conduta abusiva do juiz, não foi declarada a suspeição, uma vez que “o conjunto de atos abusivos, no entanto, ainda que desfavorável ao paciente e devidamente desconstituído pelas instâncias superiores, não implica, necessariamente, parcialidade do magistrado”.

Veja-se. O precedente de então, e que, ao que me consta, não foi superado, é o de que apenas não se declara a suspeição por parcialidade quando as decisões decorrentes de condutas desse jaez são corrigidas por instâncias superiores.

A priori, tal entendimento parece razoável. No entanto, se a conduta abusiva do juiz impregna o conjunto probatório, como se fosse o veneno da tese dos frutos da árvore envenenada, parece evidente que, desde sempre, o processo será nulo. De todo modo, dependerá do exame do caso concreto. Como, aliás, deve ser a análise de um precedente. Nenhum precedente se aplica em abstrato ou automaticamente.

Para ser mais claro: no caso do HC impetrado por Bitencourt, o STF apenas remeteu cópias para a Corregedoria, porque já estavam corrigidos os erros e as diatribes do juiz Moro. Observe-se: já estavam corrigidos os atos do juiz. Agora, a contrario sensu, pode-se deduzir, então, que, se houvesse qualquer prejuízo ao paciente, a nulidade seria declarada pelo Supremo Tribunal.

Portanto, a holding desse precedente do Supremo Tribunal Federal foi que a alegação de suspeição ou impedimento de magistrado pode ser examinada em sede de habeas corpus quando independente de dilação probatória. É possível verificar se o conjunto de decisões tomadas revela atuação parcial do magistrado neste habeas corpus, sem necessidade de produção de provas, o que inviabilizaria o writ.

Temos então que, segundo o STF, é perfeitamente possível ir além do rol taxativo do artigo 254 do CPP (na contramão, recentemente, o TRF4 decidiu que o rol era absolutamente taxativo, com o que nada podia ser feito).

Hermeneuticamente, registro que essa tese da taxatividade é, com clareza, o resquício da corrente textualista na interpretação brasileira. Por ela, por exemplo, o caso Brown vs. Board of Education of Topeka (de 1954) teria sido julgado no sentido da continuidade da separação racial entre crianças (aliás, o ex-textualista Adrian Vermeule, professor de Harvard, diz que, pelo textualismo, a discriminação deveria continuar).

Vamos  a um exemplo: o juiz pode esculachar o réu, cometer abusos (como o fez o juiz Moro no HC mencionado), mas, se ele não é “inimigo capital”, nem parente, nem cônjuge, sócio etc., não haverá parcialidade. É a tese da taxatividade.

Temos de saber, então, qual é a jurisprudência que vale:

a) a que sustenta que é possível examinar a parcialidade em sede de Habeas Corpus quando há prova pré-constituída (elementos objetivos);

b) a que sustenta que “a arguição de suspeição do juiz é destinada à tutela de uma característica inerente à jurisdição, que é a sua imparcialidade, sem a qual se configura a ofensa ao devido processo legal” (STJ no HC 172.819/MG);

c) a que assegura que “(a Constituição Federal prevê uma) garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido”.

Ou vale a jurisprudência que:

d) se apega a um textualismo ingênuo e ultrapassado (algo como propugnava Adrian Vermeule até há pouco tempo), sustentando que o rol do artigo 254 é taxativo, com o que a parcialidade acaba ficando de fora ou se constituindo quase que em uma “prova diabólica”?

Eis a questão: valem “a”, “b” e “c”, lidos separadamente ou conjuntamente, ou vale a alternativa “d”?

Ora,

I) uma coisa é dizer que, no artigo 254, estão elencadas hipóteses de afastamento do juiz;

II) outra coisa é dizer que o dispositivo elenca (tod)as hipóteses de afastamento.

Veja-se que se trata de uma regra. E onde está o princípio? Ou a imparcialidade não é um princípio? Não encontrei quem dissesse que não. Consequentemente, a resposta deveria ser óbvia.

De saída, o próprio texto da lei tem lá suas idiossincrasias. Como a parcialidade não está elencada, entendem parte da doutrina e jurisprudência (dominantes?) que, fora das hipóteses (taxativas) do artigo 254, a parte não conseguirá demonstrar a suspeição. Não há algo errado nisso?

Se a tese da taxatividade do rol do artigo 254 for vitoriosa, então sequer poderemos cumprir os ditames do Tribunal Interamericano, que diz que é garantia do acusado ser julgado por um tribunal imparcial. Assim, por aqui, se não enquadrarmos nenhum ato do juiz ou do tribunal naquele rol taxativo, mesmo que o juiz tenha sido parcial até as grimpas, nada acontecerá. Ou minha leitura é equivocada?

Vamos  a um exemplo: o juiz pode esculachar o réu, cometer abusos (como o fez o juiz Moro no HC mencionado), mas, se ele não é “inimigo capital”, nem parente, nem cônjuge, sócio etc., não haverá parcialidade. É a tese da taxatividade.

Ora, o fato de uma atitude do juiz não preencher as “taxativas” hipóteses da lei não quer dizer que não tenha sido parcial.

Deve haver um modo, jurídico, pelo qual nós possamos dizer que não pode ser assim. O “não pode ser assim” – que sintetiza o que chamo de constrangimento epistemológico e encerra o papel da doutrina – está na origem da própria ideia de Direito. Sir Edward Coke disse ao rei absolutista, no século XVII, que não podia ser daquele jeito .

Nem os notórios processualistas que professam o instrumentalismo negam que a imparcialidade seja um princípio (este, de fato, preenche todos os requisitos exigidos de um princípio). Consequentemente, o artigo 254 deve ser lido a partir da iluminação deontológica do princípio da imparcialidade, previsto, aliás, nas convenções e tratados assinados pelo Brasil de há muito. Por exemplo, o Pacto de San José da Costa Rica — 1969, artigo 8º, e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que vê o problema da seguinte maneira: exige-se não só a imparcialidade; exige-se a aparência de justiça. A tese é: “Justice must not only be done; it must also be seen to be done”.

Veja-se que, passado mais de um ano da divulgação dos diálogos entre procuradores da “ Lava Jato” e o ex-juiz Sérgio Moro, algumas questões deve(ria)m estar consensuadas:

– Primeiro, que as conversas configuram relações promíscuas e ilegais entre juiz e membros do Ministério Público;

– Segundo, houve a violação de comezinhos princípios éticos e jurídicos acerca do devido processo legal;

– Terceiro, ficou claro que a defesa foi feita “de trouxa” pelo juiz e pelo MP,  porque combinaram esquema tático sem que ela imaginasse o que estava ocorrendo (a defesa pediu várias vezes a suspeição do juiz);

– Quarto, o juiz visivelmente atuou na acusação, violando o princípio acusatório e  a imparcialidade; o juiz Moro chegou a sugerir a oitiva de uma testemunha e cobrou mais operações policiais; como diz o jornalista Ranier Bragon, as conversas não dão margem a dúvida: o juiz tomou lado .

– Quinto, o conteúdo dos diálogos não foi negado (falarei na sequência sobre sua (i)licitude).

Por evidente, se isso não é parcialidade, tanto do juiz como do Ministério Público, então teremos que trocar o nome das coisas. Simples assim. Podem Dallagnol e Moro tentar (se) explicar. Mas a rosa não perde seu perfume se a chamarmos de cravo, como na peça Romeu e Julieta, de William Shakespeare.

Fosse na Alemanha, os protagonistas estariam sujeitos ao artigo 339 do Código Penal, aqui traduzido livremente (chama-se de Rechtsbeugung- prevaricação): Direcionar juiz, promotor ou qualquer outro funcionário público ou juiz arbitral o Direito para decidir com parcialidade contra qualquer uma das partes. Pena: detenção de 1 a 5 anos, e multa.

Por evidente, se isso não é parcialidade, tanto do juiz como do Ministério Público, então teremos que trocar o nome das coisas. Simples assim. Podem Dallagnol e Moro tentar (se) explicar. Mas a rosa não perde seu perfume se a chamarmos de cravo, como na peça ‘Romeu e Julieta’, de William Shakespeare

Sigo. Vamos a algumas explicações. Como garantista, admito que os diálogos sejam frutos de prova ilícita (hackeamento), questão até agora não esclarecida. Então o Procurador Dallagnol e os demais ficam livres de processo judicial, porque contra eles não se pode usar a prova. Portanto, é consenso no Direito brasileiro que ninguém pode ser condenado com base em prova ilícita. Porém, também é consenso o réu poder ser beneficiado por ela.

Explico: À época dos vazamentos, no calor dos acontecimentos, expliquei para vários sites e rádios essa questão, lembrando um exemplo de meu professor de processo penal, nos anos 70: se uma carta for aberta criminosamente (violação de correspondência) e nela se descobrir que um inocente está pagando por um culpado, o inocente poderá se beneficiar dessa prova ilícita. Tenho isso muito claro. Mas, por garantia, encaminho os leitores para o comentário de Araken de Assis e Carlos A. Molinaro ao artigo 5, LVI, da CF, no livro Comentários à Constituição do Brasil .

Registro, ainda, que, na opinião do perito Fabio Malini, professor do Laboratório de Estudos sobre Imagem e Cybercultura da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), dificilmente os diálogos divulgados são produto de hackeamento. Para ele, a causa pode ter sido algo simples: descuido dos usuários. O professor-perito lembra, ainda, que os fatos indicam que não foi ativado o modo de destruição das mensagens do Telegram.

Enfim, quando todos dizem que foi hackeamento, pode tudo isso, todavia, ser produto de vazamento interno. Nestas alturas, em termos de garantias, Dallagnol deve estar torcendo que seja hackeamento, porque essa prova não pode ser usada, juridicamente, contra ele e os demais. (Continua)

II - Prisão de Queiroz deixa militares reticentes sobre Bolsonaro enquanto Centrão aumenta preço de apoio

Por Lenio Luiz Streck 

Não, não é fácil conseguir a declaração de suspeição de um juiz no Brasil. O STF chegou a dizer no HC 95518 — impetrado pelo brilhante Cesar Bitencourt — que, embora comprovado o ato abusivo do magistrado, isso não implicou parcialidade contra o réu. O juiz em questão era, nada mais, nada menos que Sérgio Moro. Isso há alguns anos. O STF disse, por exemplo, que "atua com inequívoco desserviço e desrespeito ao sistema jurisdicional e ao Estado de Direito o juiz que se irroga de autoridade ímpar, absolutista, acima da própria Justiça, conduzindo o processo ao seu livre arbítrio, bradando sua independência funcional".

Nesse caso em que o STF desenhou o retrato de Moro, esculpindo-o em carrara, embora não tenha poupado adjetivos fortes à conduta abusiva do juiz, não foi declarada a suspeição, uma vez que "o conjunto de atos abusivos, no entanto, ainda que desfavorável ao paciente e devidamente desconstituído pelas instâncias superiores, não implica, necessariamente, parcialidade do magistrado".

Veja-se. O precedente de então, e que, ao que me consta, não foi superado, é o de que apenas não se declara a suspeição por parcialidade quando as decisões decorrentes de condutas desse jaez são corrigidas por instâncias superiores.

Até faz sentido. No entanto, se a conduta abusiva do juiz impregna o conjunto probatório, como se fosse o veneno da tese dos frutos da árvore envenenada, pendo que, desde sempre, o processo deverá ser nulo. De todo modo, dependerá do exame do caso concreto. Como, aliás, deve ser a análise de um precedente. Nenhum precedente se aplica em abstrato ou automaticamente.

Para ser mais claro: no caso do HC impetrado por Bitencourt, o STF apenas remeteu cópias para a corregedoria, porque já estavam corrigidos os erros e as diatribes do juiz Moro. A contrario sensu, pode-se deduzir, então, que, se houvesse qualquer prejuízo ao paciente, a nulidade seria declarada pelo Supremo Tribunal.

Portanto, o fulcro desse precedente foi que "a alegação de suspeição ou impedimento de magistrado pode ser examinada em sede de habeas corpus quando independente de dilação probatória. É possível verificar se o conjunto de decisões tomadas revela atuação parcial do magistrado neste habeas corpus, sem necessidade de produção de provas, o que inviabilizaria o writ".

Temos então que, segundo o STF, é possível ir além do rol taxativo do artigo 254 do CPP (na contramão, recentemente o TRF4 disse que o rol era absolutamente taxativo, com o que nada podia ser feito).

Hermeneuticamente registro que essa tese da taxatividade é, claramente, o resquício da corrente textualista na interpretação brasileira. Por ela, por exemplo, o caso Brown v. Board of Education of Topeka (de 1954) teria sido julgado no sentido da continuidade da separação racial entre crianças (aliás, o ex-textualista Adrian Vermeule, professor de Harvard, diz que, pelo textualismo, a discriminação deveria continuar).

Temos de saber, então, qual é a jurisprudência que vale:

a) a que sustenta que é possível examinar a parcialidade em sede de Habeas Corpus quando há prova pré-constituída (elementos objetivos);

b) a que sustenta que "a arguição de suspeição do juiz é destinada à tutela de uma característica inerente à jurisdição, que é a sua imparcialidade, sem a qual se configura a ofensa ao devido processo legal" (STJ no HC HC 172.819/MG);

c) a que assegura que "(A CF prevê uma) Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido" (STF — HC 110844).

Ou vale a jurisprudência que: 

d) se apega a um textualismo ingênuo e ultrapassado (Vermeule I), sustentando que o rol do artigo 254 é taxativo, com o que a parcialidade acaba ficando de fora ou se constituindo quase que em uma "prova diabólica"?

Eis a questão: valem "a", "b" e "c", lidos separadamente ou conjuntamente, ou vale a alternativa "d"?

Ora, I) uma coisa é dizer que, no artigo 254, estão elencadas hipóteses de afastamento do juiz; outra coisa é II) dizer que o dispositivo elenca (tod)as hipóteses de afastamento. Veja-se que se trata de uma regra. E onde está o princípio? Ou a imparcialidade não é um princípio? Não encontrei quem dissesse que não. Consequentemente, a resposta deveria ser óbvia.

De saída, o próprio texto de lei tem lá suas idiossincrasias. Como a parcialidade não está elencada, entendem, parte da doutrina e jurisprudência (dominantes?) que, fora das hipóteses (taxativas) do artigo 254, a parte não conseguirá demonstrar a suspeição. Não há algo errado nisso?

Se a tese da taxatividade do rol do artigo 254 for vitoriosa, então sequer poderemos cumprir os ditames do Tribunal Interamericano, que diz que é garantia do acusado ser julgado por um tribunal imparcial. Assim, por aqui, se não enquadrarmos nenhum ato do juiz ou do tribunal naquele rol taxativo, mesmo que o juiz tenha sido parcial até as grimpas, nada acontecerá. Ou minha leitura é equivocada?

Vamos a um exemplo: o juiz pode esculachar o réu, cometer abusos (como o fez o juiz Moro no HC mencionado), mas, se ele não é "inimigo capital", nem parente, nem cônjuge, sócio etc., não haverá parcialidade. É a tese da taxatividade. (Continua)