Por Lenio Luiz Streck

O enunciado nº 13 do Fórum Nacional de Juizados Criminais (Fonajuc) causou espanto a umas 15 pessoas — porque no Brasil pouca coisa causa espanto. Em um grupo de WhatsApp, a notícia foi obnubilada por uma felicitação de aniversário. Em outro, por uma foto da pizza que o causídico havia devorado na noite anterior e sobre a qual fazia questão de mostrar o seu grau de satisfação.

Sigo. O referido enunciado revoga praticamente, por efeito colateral, o artigo 212 do CPP e o próprio sistema acusatório. Segundo o enunciado nº 13: Não será adiada a audiência em caso de não comparecimento injustificado do representante do Ministério Público devidamente intimado.

Com base nisso, se intimado o MP e se seu representante não comparece, sua ausência à audiência de instrução tem como consequência não a extinção do feito por desinteresse de agir do MP, mas a continuação do feito com o juiz fazendo as duas funções. É o que tem sido contado. Os leitores podem me ajudar. De todo modo, também o Judiciário pode fazer uma accountability e nos informar acerca do que vem ocorrendo.

E queremos saber o que o MP pensa disso. Afinal, como guardião do regime democrático e fiscal da lei, deveria se manifestar sobre isso.

Parece razoável concluir que o não comparecimento do MP deveria acarretar a transferência da audiência ou, de modo radical, a extinção do feito. A única decisão que não poderia ser tomada é a da continuidade do feito. Ou perdi uma parte da discussão?

Recebi denúncias de vários cantos do país, informando que, nesses casos, o juiz oficia como julgador e custos legis/acusador. Aqui mesmo na ConJur comentaristas falam disso. Aguardemos. Também queremos saber sobre outros enunciados contra legem.

O CNMP e o poder de legislar

Não bastasse que juízes "legislem" via enunciados, também o CNMP altera legislação como se Poder Legislativo fosse.

Explico. Segundo matéria do diligente repórter José Higídio, da ConJur, vimos que o CNMP, por resolução, alterou o conteúdo da Lei de Interceptação Telefônica, ou seja, legislou sobre tema processual (criando até mesmo obrigações para terceiros) — conforme asseverou em voto vencido o ministro Alexandre de Morais, no que foi acompanhado por Gilmar Mendes, Zanin e Toffoli. Para os demais ministros, não há problema constitucional no fato de o CNMP alterar a lei das interceptações por resolução. A maioria entendeu que o CNMP pode instituir cautelas procedimentais para proteção de dados sigilosos e garantia da efetividade dos elementos de prova colhidos via interceptação telefônica

Eis aí alguns dos problemas naquilo que se denomina "diálogos institucionais". Enquanto a academia não se preocupar com isso tudo, seguiremos com esse "realismo jurídico" bem brasileiro (para quem não sabe: realismo jurídico é o termo técnico que designa a tese "o direito é o que os tribunais dizem que é"). O direito se transforma em uma teoria política do poder.

O crescente problema da jurisprudência defensiva

Isso também ocorre nas demais esferas do Judiciário. Conforme declina um comentarista aqui da coluna, em São Paulo um desembargador com competência para dar seguimento ou não a REsp e RE (99% vêm com o "não" em decisões padronizadas — isso é facilmente comprovável), em um caso negou seguimento ao REsp sob o fundamento de que a matéria versava sobre Direito Constitucional e, quanto ao RE, também negou seguimento sob o fundamento de que a matéria era infraconstitucional.

E, atenção, não cabem embargos de declaração dessas decisões de inadmissão de REsp e RE — por sinal esse precedente é contra legem, para completar a tautologia. O STJ tem utilizado a "tese" de que embargos de declaração opostos contra decisão de admissibilidade do recurso especial seriam manifestamente incabíveis (AgRg no AREsp 1.913.610/SC e AgRg no AREsp 1.411.482/SP).

O interessante é que o próprio STJ diz que existem precedentes qualificados e persuasivos (isso está repetido na Revista de Precedentes, da qual, aliás, não se tem notícia: é oficial? Como funciona o editorial? Qual é o filtro institucional?). Daí a pergunta: a posição que sustenta o não cabimento dos embargos (contra claro texto de lei do CPC — artigo 1022) configura que tipo de precedente? Qualificado ou persuasivo?

Post scriptum — Tudo acontece conforme avisamos e defendemos!

Leio decisão pela qual o ministro Dias Toffoli invalida provas do acordo de leniência da Odebrecht para todos os casos. Põe-se assim uma pá de cal nos tempos de estado de exceção hermenêutico implementado por Moro, Dallagnol e outros. Essas ilegalidades vêm de longe. Fiz parecer em um caso em 2014, em que constatei que provas do Canadá entraram clandestinamente. Depois fiz parecer no caso Odebrecht em que tratei das inúmeras ilicitudes praticadas pela força-tarefa do MP e pelo juiz Moro. As provas entravam contrabandeadas. Em pen drives. À época ninguém queria saber das "tais nulidades".

Deu no que deu. Que eram ilícitas, todos sabíamos. Demorou, mas chegou. Agora o ministro Toffoli dá o toque final, inclusive dando prazos para algumas autoridades dizerem coisas que todos queremos saber. Recentemente o ministro anulou as provas entregues pelo MP daqui para o MP do Equador (caso do ex-vice presidente Jorge Glass, no qual atuei como parecerista) — sem passar pelos canais institucionais — similar ao "jus fenômeno Odebrecht". Tudo nulo.

Aguardemos os próximos passos. The dark side of the law, nome que pode ser dado à "lava jato", ainda tem muito a nos mostrar.

A ver.